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周伟:法律殖民与文明秩序的转换——以十九世纪中期澳门法律文化的变迁为例

2017年08月11日 台港澳 ⁄ 共 15497字 ⁄ 字号

对于19世纪澳门政治法律问题的既有研究仍然以宏大主题为主,尤其集中于一般性的主权—治权转换问题的讨论,而对这一转换带来的殖民管治的法制构造少有探讨。这些研究也多受“传统—现代”、“法治—人治”二元分析框架的影响,讨论空间并没有充分敞开。笔者试图从秩序类型的转换切入,分析这一时期殖民管治的策略及其法制构造,并借此管窥非西方区域法律文明秩序兴起的历史脉络及其理论意涵。

 

一、秩序转换与澳门法的变迁

 

文化是“人类生活的样法”,[1]在这一族群生活方式的整体呈现中,法律文化构成它的框架。正是基于这一整体性的视野,我国法理学者於兴中提出了一种以文明秩序为核心的法律文化研究新视角:“文明秩序是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础,是一种无秩序(meta-order) 。”[2]他将人类的文明秩序分为源自西方的宗教文明秩序、法律文明秩序和源自中国的道德文明秩序这三种秩序类型。他指出,法律文明秩序解决了传统秩序类型都没有解决好的生命必需的问题,促进了人类智性的发展,并且伴随西方的全球扩张成为现代世界的强势文化。[3]

顺着於兴中的视角,其实我们还可以进一步追问:现代中国从“道德文明秩序”(礼法模式)到“法律文明秩序”(法治模式)的演变过程中,断裂和转向究竟是如何发生的?法律这一“法律文明秩序”的核心,如何挣脱礼法模式的羽翼,在复杂的历史脉络里,演绎法治的中国故事?而且,我们还应该反思:这一演变的结果好吗?如此这般对吗?

为了避免泛泛之谈,我们可以而且应该借助一个典型样本—19世纪澳门法律文化的变迁展开分析。澳门法律文化是中西法律文化碰撞、交流的典型的也是最早的个案。我们深切感到,不追究同一时期在中国大地展开的中华法系及其现代变迁这一大问题,不追究现代西方全球殖民扩张带来的强势法律文化霸权这一大问题,我们就无从把握澳门法律文化。

(一)到底有没有澳门法

澳门法律文化的研究对象自然是澳门法,但是这一问题在当前澳门法律问题的争论中变得模糊了。部分学者基于对葡萄牙本土的法典法文化在澳门留下的实际遗产的怀疑,以及对于回归后澳门法发展前景的判断,否认澳门法的存在。这一观点认为,只是在澳门回归中国、澳门特别行政区成立之后才有澳门法,在此之前是没有澳门法存在的。其理由是:“在澳门被葡萄牙占领之前,澳门只是广东省香山县管辖的一个小地方,施行中国法。在1849年到1999年,葡萄牙对澳门事实上实行‘殖民统治’期间,被强制直接实施葡萄牙法。葡萄牙人不仅在澳门直接适用葡萄牙中央法律法规,而且向澳门指派葡萄牙法官和检察官、以葡语为惟一官方语言,根本没有考虑因澳门本地的政治经济文化社会条件而作出调整,没有经过任何的转化。”[4]这一问题涉及澳门法律文化及澳门法律史研究的核心问题:我们研究的到底是无甚特别的在澳门的法律(中国法或是葡萄牙法)还是自成一体的澳门法律?明辨这个问题的根本在于我们如何理解朝贡体系下澳门法律的构造,以及殖民主义下澳门法律的演变。而对于本身就深陷现代法学世界观的当代中国法律人来说,这并不是轻而易举的,我们更多地是站在现代法治的立场上批评澳门法的现状不够现代、不够法治。这使得我们忽视了澳门法演变所经历的复杂的历史脉络及其丰富内涵。

笔者认为,澳门法自始就是成立的。1557年葡人被许可居澳并享有自治以来,明清政府针对澳门有一系列专门的措施,并且明清政府的这些治澳法律具有很强的延续性。在这种朝贡体系的礼仪关系中,澳门华人和葡人各得其宜,澳门法也形成了相对独立的一个子系统。特别是18世纪的清朝帝国,它成功构建并巩固了一个政治法律制度多元混合的多民族帝国,在这样的帝国结构中,各地域、各民族并不需要共享一套现代意义上的国家的法律体制,这样的构造容许也造就了一个相对独立的澳门法。而在1849年葡萄牙对澳门进行实际的殖民管治之后,澳门法也在各种关系的张力中演变成了一种特有的殖民地法律构造,成为既不同于中国内地又不同于葡萄牙本土的相对独立的一套体系。要把握这种特有的构造,我们就不能固守法律本本,而是要把握那使得某些法律本本虚置、某些传统习惯复活背后的那套法律殖民话语及其权力运作机制。

(二)秩序转换下的法律文化变迁

19世纪中期,资本主义条约体系终于冲破了清帝国主导的东亚朝贡体系。相应地,传统礼法模式的那一套义理、礼仪和法律渐渐失去合法性,新的知识类型、权力策略、法律形式、规训方式逐步占据霸权地位。这也就是礼法模式(道德文明秩序)的衰落及法治模式(法律文明秩序)的兴起。这不仅是一个理论问题,对于澳门来说,它首先是一次已经发生了的历史大事件。这一时期,借助于英国取代中国在东亚地区的主导地位,葡萄牙有计划、分步骤地终结了澳葡自治性的议事会体制,建立了殖民管治的总督体制。这一根本转换改变了澳门的法律理念、法律渊源、法律制度和法律设施,称得上是澳门法律文化的一次大断裂、大转型。无论落实的程度如何,民主、宪政、法治、权利、义务、法典、法院等构成的新的法律文化至少已经成为具意识形态合法性地位的话语和体制。而且,这次断裂和转向使得澳门在复杂的历史脉络中形成了一种特殊的殖民地法律构造。

本文的论述遵循一种以文明秩序为核心的法律文化研究视野,结合共时性的法律史考察,深究19世纪中期澳门法律文化变迁的历史脉络与理论意涵,力图把握葡萄牙殖民管治的法律策略及其冲击下的澳门法律文化变迁,进而把握这一个案所揭示的文明秩序转换的逻辑,管窥法治模式(法律文明秩序)全球霸权的建立及其在非西方区域的历史性兴起。最后,笔者将对这一法律文化变迁和文明秩序转换的典型事件作一适当的评价。

 

二、帝国建设、殖民主义与法律文化

 

欲深究19世纪中期澳门法断裂的历史脉络,首先必须把握葡萄牙殖民管治所针对的对象—清帝国在18世纪中期确立的澳门法律体制。有必要指出的是,今人大多忽略了明清政府一系列治澳法律措施的智慧和用心,尤其是18世纪的清帝国统治者在清醒的国际视野下对西方资本主义全球殖民扩张的防范和抵抗。其次,我们对同时展开的全球文明秩序转换与殖民地法律文化的关系也要有一个总体把握。再次,我们将深入分析殖民管治对澳门政治法律地位的重大影响。

(一)清帝国建设下的澳门法

总体来看,18世纪清政府的治澳措施是及时有力的,这一时期的澳门法律文化也是良性而有成效的。首先,在明政府的基础上,清政府进一步加强了澳门的军事防卫和贸易税收管理。其次,清雍正九年(1731年),鉴于“澳内汉番杂处,并无文员驻扎,弹压稽查”,在前山寨设立县丞衙门。乾隆八年(1743年),县丞衙门移至关闸以南的望厦村,“专司稽查民番,一切词讼”,直至1849年才被迫迁回前山寨。这初步实现了对澳门华洋社区行政、司法事务的日常化管理。第三,乾隆九年(1744年),为统一治澳事务,清政府设立澳门同知一职。至此,治澳机构趋于完备,“100多年间,澳门同知做了大量工作,措施得力,管治卓有成效”。[5]第四,法律体系日益完善,通过一系列专门性的法律规范不断解决澳门华人和葡人之间的法律适用问题,从而形成了一套行之有效的法律体制。解决法律适用问题的专门规范,如乾隆九年(1744年)的《乾隆九年定例》和《管理澳夷章程》、乾隆十四年(1749年)的《澳夷善后事宜条议》等,都产生了很好的效果。[6]

纵观清代历史,澳门事务向来在全局层面受到清政府重视,现存历史档案载有几代帝王就澳门问题的多次批示,中央和地方高级官吏也是公函往来不断。澳门这个弹丸之地始终受到高度重视。中国官员特别是高级官员始终清楚自己肩负的重大政治责任,他们对澳门局势的了解及掌控程度都是很深的,他们也很少在原则问题上让步。这不仅是出于对朝贡体系及其规范秩序的维护,新近的学术研究还表明,清帝国的统治者对于西方资本主义的全球扩张及清帝国面临的严峻形势有着清醒的认识。早在康熙五十年(1711年),康熙皇帝即说出了这样一番话:“海外西洋等国,千百年后,中国恐受其累,此朕逆料之言。”因此,我们后人应该明白:“许多时候,满清王朝和中国政府在当时临时拼凑和运用的种种存活策略,其目的本在于遏制西方列强的侵略,……实际上,清王朝对帝国主义的全球扩张和侵略进行如此面对面的、日复一日的斗争,这在当时完全是一件新鲜事。”[7]事实上,清政府成功地将这种侵略拖延了一百多年。清帝国的治澳法律体制体现了高度的防范性:防范人侵;防范海盗;防范异质文明;礼仪之争后防范天主教等等。这一视野有助于我们将近代以来的中西冲突拉人共时性框架,而不是什么传统与现代之争。

我们必须认识到,清乾隆九年(1744年)形成的完备治澳模式,这实际上是传统中国治道应对西方资本主义扩张所能给出的最好成绩。18世纪清政府始终坚持在朝贡体系下安置澳门问题,兼顾原则性和灵活性。日趋强化的治澳体制表明,清政府改变了初期灵活运用各种策略、借助多元认同、多样体制的方式来巩固帝国统治;在内外压力下,转向了一种寻求更集中、更具掌控力的体制。比如,对澳门的财政汲取能力得到迅速提升,管辖澳门的广东粤海关年征关税由乾隆中期的45万两增至道光时期的156万两。[8]这种增强内部统一性、强化管治能力和资源汲取能力的方式自然是帝国建设的一部分,但这也是我们当前学界所讨论的现代国家建设的要求。[9]

但是,清政府的强化措施打破了澳葡社区基于“双重效忠”的议事会体制的稳定性。[10]一种更加日常化的行政、司法、贸易、关税、军事管理体制,必然要摧毁澳葡社区模糊含混的政治法律认同及其自治体制的效力,这套帝国体制现在把“夷目”为首的澳葡社区视为它的一个基层环节,而要内化这一信从异质文明秩序的澳葡社区,并不是轻而易举的。澳葡社区的自治空间日趋狭隘,引发了葡人的诸多反弹。等到葡萄牙民族—国家建设的逻辑延伸至海外,要求对澳门实施更集中、更具掌控力的体制之时,澳葡的议事会体制也就在夹击之下彻底崩溃。

(二)殖民主义与法律文化霸权

澳门在1849年后受到葡萄牙事实上的殖民管治,诚然,它不是政治法律意义上的殖民地。[11]。实际上,殖民主义是这一时期澳门法律文化变迁的构成性力量。殖民主义是现代资本主义全球扩张的产物,马克思早已指出全球殖民体系是资本主义生产方式展开的前提,资本主义强权用经济、政治、军事等手段压迫和掠夺弱小族群,摧毁殖民地社会固有运行机制,并构建出一套意识形态化的殖民话语。值得注意的是,很多经验研究表明,殖民主义一般都不会贸然中断殖民地固有的制度和风习,宗主国的法律往往只是一个宰制的外表,殖民地法律转变有限,更别说和宗主国一样的“自由”、“民主”、“法治”了。但是如果我们又转而把殖民主义设想为“残酷高压、歧视排斥为主的形态,那我们就会遮掩了一些更诡妙、细致的,但亦更危险的方式”[12]因此,我们不能被表面的现象所迷惑,法律并没有自己的历史,它向来是颠倒的现实,我们必须把握这一法律现象背后那套精巧的殖民管治策略及其法律后果,把握这套机制如何既扭曲变形殖民地法律传统,又部分保留一些法律习俗;既让法治的本本失效,又确立了法治的文化霸权。

殖民主义在一个侧面支撑了现代西方法律文明秩序的兴起,没有欧洲强权在全球殖民实践的成功,那种认为自然权利立基于人最强烈的欲望,且“公共幸福要求释放和保护贪欲,就等于是说随心所欲地聚敛尽可能多的货币和其他财富乃是正当的或正义的”[13]的现代政治哲学就不可能摆脱欧洲自身旧观念、旧制度、旧势力的束缚,更不可能得以证成。正是遵循这一立场,才能历史地展开人们追逐利欲→利欲转化为权利→权利(力)之间由法律来调整这一法律文明秩序的核心逻辑。[14]而这正是资本主义全球殖民扩张的历史写照。诚如马克思所言,殖民主义这个“异神”,“原来是和欧洲各个旧神,在祭坛上并占一席的,但它在一个好日子,一记一蹴,把它们全部打到了。它宣布货殖(Plusmacherei )是人类最后的惟一的目的。”[15]在这里话语和实践相互证成、相互强化,它力图使世人相信这套东西不仅是最强的、最好的,而且还是最后的。而这就是现代西方法律文化生成的历史逻辑。

法律文化霸权是在交互影响的基础上形成的。对于被殖民者而言,诉诸殖民地正式法律制度未必就是承认殖民者的法律权威,诉诸传统的风俗习惯也未必就是反抗这一权威,被殖民者有自己的理性选择。对于殖民者而言,提供一套漏洞百出又未必真正实施的正式法律体制,又容许多元规范的存在,既保证了最小成本的管治,又能最大程度地掩饰现实,最后还树起了大写的“法治”和“权利”。因此,我们不仅要把握这一精巧的法律管治策略,又要揭示这其中的反抗。“如果对于殖民话语之诡计有所警觉,就能够呈现本雅明所说的第二个传统,即抵抗的历史。”[16]

(三)殖民暴力、主权与治权

18世纪欧洲启蒙运动倡导的理性主义成就了一种基于主权观念的普遍抽象的政治法律体制,这对于殖民地来说意味着对法律多元主义的否认。“自18世纪中叶起,认为主权应是统一、不可分割与分享的国家主权概念开始占主导地位,从而各种竞合的政治、司法权力并存的局面才变得令人困惑不解。” [17]从此,法律卷入政治主权问题,属人法日益不被接受,法律的地域(领土范围)效力优位。这是理解19世纪欧洲法律殖民政策的重要前提。

18世纪末葡萄牙开始寻求在澳门建立一种更“理性”、也更具掌控力的体制。1783年,海事暨海外部部长卡斯特罗(Martinho de Melo e Castro)以葡萄牙女王的名义发布《王室制浩》,批评澳门议事会对中国官府惟命是从,对葡印总督和澳门总督傲慢无礼,因此决定限制议事会权力,加强总督权力,重设王室大法官(1787年)。澳门政治开始染上殖民色彩。[18]这一进程在19世纪得到加强,葡萄牙1820年实行君主立宪后的第一部宪法(1822年)首次宣称澳门为其领土。[19] 1835年,葡萄牙终结了澳葡议事会政体。1836年,葡萄牙为澳门任命了一名初级法院法官,澳门成为葡萄牙司法体制的一个审级。1844年,澳门与帝汶(Timor)和索洛尔(Solor)组成一个由澳门领导的海外省。[20]

将葡萄牙单方面改变现状的意志落实,暴力是必不可少的。暴力是一切现实政治法律秩序隐秘的基础,它只在关键时刻、例外状态出场。鸦片战争打破了清帝国主导的东亚朝贡体系,葡萄牙方面急于借势使澳门获得与香港一样的地位。现在,葡萄牙人要把清帝国确立的澳门法律体制颠倒过来,即由传统帝国下的中方管治、葡人自治转向现代主权原则下的葡方管治、华人自治,“对那里的华人居民进行管辖,将由居民中的长者推举出保长,隶属于议事会理事官”。[21] 1846-1849年间的澳门总督亚马留就是这一政策的执行者,他暴力终结了近300年华洋共处分治的体制,并相继采取了一系列重大措施:向关闸内所有居民征税(1846年);停止缴纳地租银(1848年);封闭中国海关行台(1849年);驱除县丞衙门,剥夺中国官府行政、司法管辖权(1849年,县丞衙门于1888年一度迁回);占领氹仔岛(1851年)。

这些行动都是撇开议事会进行的,而长期自治的议事会明显对葡萄牙官方的力量缺乏信心。资料显示,直到1847年这些不谙政治的商人们仍然在力图维系澳门法律体制的既有格局,他们提醒葡萄牙政府,澳门华人“受其本国政府的管辖,不像在此定居的外国人,从未按我们的法律办事。需要补充的是,华人在澳从业者均向其本国纳税。鉴此,本议事会殊不明白为何欲强迫他们向葡萄牙政府缴税而不破坏最基本的平等原则、不废除三百年来葡萄牙人苛守的条约信义、不冒与中国政府断绝一切友好往来的危险”。[22]事实表明,议事会对葡萄牙暴力运用有限性的判断是正确的,在中国官衙被迫撤出澳门后,华人社群的权力真空造成澳门社会的巨大动荡,商业精英大批离开澳门。澳葡当局的强硬派也很快意识到暴力导致的格局转换无力长久维持,澳门地位的单方面改变“缺乏葡中两个政府间的普通协议而未得到确定,它是靠武力维持的,……在政治、贸易、道德、宗教及财政上形势日益恶化。最令人担心的是澳门的彻底崩溃指日可待。……应放弃对华公开动武的看法已成定局”。[23]此外还有不应忽视的其他原因,澳门是不出产任何资源的殖民地,它是中外商业贸易的云集之地,它依赖于华人资本,这需要与华人的友好关系为前提,因此暴力运用的必要性也是有限的。因此,在保护和扩展既有成果(如1864年占领路环岛,1883年强编望厦、龙田两村户籍)的同时,澳葡当局转而寻求清政府的承认和帮助,但清政府始终没有在主权问题上让步,最终签订的《中葡和好通商条约》(1887年)只是认可了葡萄牙对澳门不得让与第三国的治权。

这一格局对于殖民管治之后的澳门法律文化变迁有着重要影响。暴力的有限性决定了葡萄牙在澳门推行的殖民主义是一种相对弱势的殖民主义,它必须更多地依赖、利用澳门本地既有的社会结构、权力关系和法律传统。

 

三、殖民管治的法律策略

 

在上述背景下,笔者首先将梳理葡萄牙殖民主义的法律策略及其制度构造,随后对这一策略背后的逻辑—一种“实用和经济”的殖民逻辑展开细致分析。

(一)法律殖民策略及其构造

殖民管治自然会发布宗主国主权象征的正式法律体系。葡萄牙所属的欧陆法典法文化是现代自然权利论和现代民族—国家建制的主要成就,也是法治模式(法律文明秩序)的主要成果。在一系列体现主权决断的重要法律法令之后,作为海外省,葡萄牙主要法典也先后延伸适用于澳门,如《葡萄牙刑法典》(1854年适用于澳门,下同),《葡萄牙民法典》(1869年),《葡萄牙民事诉讼法典》(1882年),《葡萄牙商法典》(1894年)等。其中,在1869年葡萄牙决定《民法典》延伸适用于殖民地的法令中,明确指出婚姻家庭法不适用于澳门华人。对于热衷现代法治的人们来说,成熟的欧洲法典法文化植入澳门法,自然是进步的,只是这套正式的以法典为骨干的法律体系似乎仅仅用于宣示,它和澳门社会不大相干,“除一些行政命令外,几乎所有的法律均来自于葡萄牙本土。……甚至究竟有多少葡萄牙本土法律延伸到澳门适用都是本糊涂帐。”[24]不仅如此,19世纪中期以来的葡萄牙政府是典型的中央集权式官僚体制,严重缺乏灵活性。“受制于中央集权统治,……怎能明白这么一个殖民地却要最少等候数月的书来信往,才能解决其行政管理中一件无足轻重的事情,如减收税项、登记地籍,或撤销一条已过时、有害、不再适用的法律条文?”[25]这些法律在澳门推行的实效也就可想而知。而且这套搬来的葡萄牙法律本本惊人地脱离澳门实际,“主要用于非洲和其他殖民地的章程法例,……却也不幸地应用于澳门,尽管它们只会不知不觉地吓跑可能来的投资。”[26]这一正式法律体系是虚置的,“中国居民一直以来都生活在葡国法律之外。”[27]这套正式法律体系以及大陆法系国家司法构造几乎不反映澳门法的实际运行,它自有其他妙用。

葡萄牙殖民澳门的法律策略及其构造究竟是怎样的?它又如何弥合各种分裂的要素,掩饰、维系它的殖民统治,进而让被殖民者接受或者是忍受它?

(1)澳葡在提供秩序的意义上建构合法性。第一,鸦片战争破坏了清政府在华南沿海的管治效力,海盗再次猖獗,而他们现在最惧怕的是西式炮舰。澳葡利用西式炮舰协助广东方面打击海盗以换取广东对其治澳的容忍和协助,但这同时也意味着它至少分享了(如果不说侵蚀的话)清政府在这一区域的政治权威。第二,19世纪中期清帝国内乱加剧,尤其是波及大半个中国的太平天国运动(1851-1864年)严重破坏了南方地区的社会结构,清政府已无力提供基本的社会秩序。大批南方绅商进入相对稳定的澳门避乱,澳门人口数一度破纪录达到8万多。因此,澳葡的殖民管治效力是被清帝国的败落比上去的。第三,为澳门华人提供只有政府有能力提供的基本秩序,借此获得被殖民者的间接承认。1867年澳门组建了军事性的警察队伍。1870年,氹仔哨所抓获一名惯偷并对其杖击75棍时赢得了当地百姓的欢呼。1880年,氹仔炮台官兵抓捕在小横琴岛劫掠的多名海盗时,得到了当地村民的大力帮助。[28]

(2)外交层面上借助英国,通过相互承认确立合法性。比如1846年澳葡当局勒令所有驳船登记交税时,引发1500多中国人与之对抗,香港总督调军舰前来协助澳门总督。1880年,澳门与香港间的华人罪犯引渡协定生效。

(3)在建构合法性的同时,实施一种循序渐进的蚕食策略。从空间上来看,1557 -1849年澳门社会的格局是双核三社区模式,“双核”即以议事会为中心的葡人政治中心、以望厦村为最终落脚点的中国政府管治中心;“三社区”即城墙围筑起来的葡人社区、以望厦村和妈阁村为主的“乡村中国”社区、以及中葡混合社区。[29] 1849年以后,澳葡开始北向望厦至关闸间区域、西向大小横琴岛、南向氹仔和路环两岛扩张,并于1863年拆毁城墙。澳葡当局在不断试探的过程中,遵循先易后难、逐步稳固的蚕食策略,及时为所占区域提供基本秩序和公共服务,建立公共机构,建设公共基础设施。这其实为澳门引进了当时西方的城市管理经验,它是一种城市政府为分工细密、人口集聚的城市提供有效公共服务、推动城市发展的现代治理。澳葡当局开银行、办邮政、通电缆、连电报、办学校、设图书馆、以及建设其他基础设施。澳葡当局实施高起点的城市管理体制,表明他们不是单方面强迫华人纳税、服从,他们还会提供公共服务,因此,这种模式的推进更易巩固。

(4)建构逐利性商业社会,确立法律文明秩序。朝贡体系下的澳门贸易是纳入传统中华帝国的礼仪、法律关系中的一种安排,基于这种义利之辨的伦理观,中国的官员和行商必须对外贸事务负全部责任,官员对地方秩序及华夷交涉事务负全责,行商对外商所有行为负全责,一有过失,即被严厉问责。这是一种政治、社会效果导向的,而不是明晰的利益关系调整导向的制度安排,它在明清时期形成了一种商人通过与权势官员建立依附关系来保护财产的非正式产权制度。这样一套制度在伦理本位(财富被贬低)、强权政府体制(中央集权官僚制)和科举制度(商人的子弟也能出仕)的社会结构中是稳定的[30。]比如,之前驻澳门的户部关口官吏们的显赫权力及其包庇的特定商人令澳门葡人惊羡,而另一方面明清以来中央政府因腐败撤换的广东官吏也不胜枚举。因此,这一构造下的澳门是贸易云集之地,却不是一个以逐利为向导的社会。在澳门的华人社区,科举之路依然是最好的出路;而在澳葡社区,那时人们的逐利贸易和天主教传统之间也存在一定的张力。

因此,建构逐利性商业社会的前提是驱除伦理意识、道德禁忌。几个因素的交织促成了这一转变:第一,鸦片战争后的香港开埠及五口通商导致澳门贸易的没落,许多华商和土生葡人家族也纷纷迁往香港或者广州,澳门陷入严重的经济危机之中。求生存的逻辑使得澳门开始转向发展特种行业:苦力贸易(1850年以后的25年,澳门共贩运50万华人出洋)、鸦片走私(后正规化为鸦片专营)、赌博专营(1851年)、允许指定区域开设“妓寨”(1851年),[31]从而形成了时任广东巡抚吴大澂概括的“惟藉赌馆娼寮,包私庇匪,收受陋规,为自然之利”[32]的非道德甚至反道德的社会利益格局。这种以邻为壑、追逐利欲的行业也只能在这个地方这个时期形成,在大一统政治区域内是不大可能的。第二,1850年后内地战乱频仍,大量内地官绅商贾携巨资避人澳门,他们改变了澳门的社会结构,并使得华人从19世纪60年代开始主导澳门工商业,形成了一个能与澳葡上层分庭抗礼的阶层。[33]利用结社自由,以澳门上流社会中的华人为核心,形成了以慈善社团为名的华人组织,典型的如澳门镜湖医院慈善会(1871年)和同善堂(1892年)。这促成了一种以上层华人绅商为核心的澳门华人社区结构,部分填补了中国官府撤出后华人社区的权力真空,他们有实力向澳门总督提请修改葡萄牙商事法律(1880年),并组织基于各种诉求的罢市行动。这些为澳门提供新一轮发展资本的内地精英基于一种生于乱世的挫折感,也陷入了求生存、图安定的“自我保全”的逻辑(这正是现代自然权利论的起点)。这两个主要因素提供了新秩序类型在澳门运作起来的前提。

在此基础上,作为现代文明理想之宣示的法治才好部分地展开。澳葡必须提供一个法治框架满足工商业精英的需求,因为中国固有的非正式产权体制业已崩溃,有产者正寻求一种新的产权保护体制。为了建立稳固的殖民管治的上层架构,澳葡当局既鼓励这些华人精英加入葡萄牙国籍,又为之提供一个大致的现代法治框架(在马克思主义看来,这是一种最有利于有产者的制度安排)、一套正式的法律体系和司法制度,以及权利、契约、法典、法院、律师等新事物,比如商业预审法院(1863年)、澳门立契官公署(1869年)以及发布《律师从业暂行规章》(1869年)。这样,澳门的葡人和精英华人之间就可以进人上文提及的“追逐利欲→利欲转化为权利→权利(力)之间由法律来调整”这一法律文明秩序的核心逻辑。

(5)维系华人认同,在婚姻家庭法领域遵从华人风俗。传统中国社会是伦理社会,遵循礼法模式(道德文明秩序),它的基础是家族伦理。葡萄牙民法之婚姻家庭法部分不适用于澳门华人实际上是对华人社会的核心领域让步。澳葡当局没有必要也没有动力不这样做,相反,在殖民管治结构下,它有必要有动力去这样做。一种不稳固的殖民管治权威最好的出路就是尽量少和尽量巧地使用这种权威,以避免自身尴尬。这样做大量减少了最广大华人的抵抗,使得大多数澳门华人终其一生,官方司法于他们都是陌生的。因此,第一,中国人的遗产在划归葡萄牙籍人所有时,依照中国的风俗习惯办理(1862年)。第二,民法典之婚姻家庭法不适用于澳门华人,应依据中国的法律、风俗与习惯,并将这些习惯编成法典(1869年)。第三,西洋籍华人继承也可依中国风俗(1880年)。

正是意识到这是华人社会的核心领域,澳葡当局才策略性地以让步为前提,再将其纳人法律体制。在具体操作中,第一,成立了专门的华务检察官署,这是由议事会体制时期专门与中方沟通的理事官演变而来的。华务检察官署负责华人轻微刑事案件的一审,并依据华人风俗审理有关民事案件。第二,以解释风俗习惯为名,将华人核心精英纳人其中,“在华人风俗习惯未编纂成法典之前,先在检察官署内成立一个由12名华人组成的委员会。当委员会需要运作时,其成员从每年澳门纳税最多的40位华人居民中抽签选出。当检察官需要时,委员会负责为其解释华人的风俗习惯。”[34]对于一般华人来说,它是在诉诸传统绅商权威;而对澳葡当局来说,这又是对其法律权威的承认。通过这套有些曲折的制度安排,既弥补了自身的权威不足,也给华人社群造成澳葡与华人精英共治澳门的印象。这有助于形成一个相对缓和的殖民管治的底层架构。

(二)“实用和经济”的逻辑

葡萄牙法学家叶士朋在总结葡萄牙殖民史时认为,海外殖民地的法律治理遵循一种“实用和经济的逻辑”,他解释到:“海外属地地处遥远,缺乏能应用欧洲法律的司法官员,而且王国法律迟迟才到,所以经常处于一种‘边界’的灵活状态中,不大喜欢官方法律的形式主义和精确主义。无论是美洲还是亚洲,那些居民并不是处在无政府的状态,其法律逐步由当地的习惯和实践以及组织、调整和化解冲突的方式构成,当这些因素与实际相适应时,便生根发芽形成真正有效的法律。”[35]这一论述有助于我们进一步把握澳门法律殖民的构造。

由于一种弱势的殖民主义,这一特质在葡萄牙殖民管治澳门的情况中体现得尤为明显。在澳门地位长期不明确的焦虑中,澳葡当局做了两方面努力来搭建殖民管治的法律架构:第一,通过法治模式吸引华人资本人澳,结成澳门葡人与精英华人的上层结构;第二,通过提供基本的秩序和维系华人社会的伦理特质形成缓和的殖民管治的底层结构。至于其他方面,则如前面所提及的那样,这时的澳门法律实在是一本糊涂账,因为殖民地法制“刻意地维持既存制度的要素,限制法律的变化,以维持社会秩序。与此同时,被征服与被殖民的群体也会采取一些方式对征服者的法律移植作出回应,诸如在该法律体制内的调解与维权、巧妙的法律规避以及公然的反抗等等”。[36]但是,这样一种社会构造和法律安排,和中国传统治道(比如东晋弱势皇权与强势士族结合的“王与马共天下”治理模式,以及清帝国以“夷目”为中介的治澳模式)相比,有什么区别呢?它何以现代呢?

最大的不同在于澳葡殖民当局所宣示的法治模式(法律文明秩序)这一全球文明秩序时代的新事物。在既有的殖民主义与法律文化问题的讨论中,研究者注意到:多元法律竞争是早期殖民统治的常态,这其实和现代民族—国家建制之前的欧洲法律格局(王室法、城市法、习惯法、教会法、海商法等法律文化的多元格局)也是一致的。这种方式是殖民主义初期的海外贸易及其“间接统治”的策略行为。到了19世纪,以垄断暴力为后盾的国家法才排斥其他“非正式、落后”的法源,多元法律秩序才转向国家支配的法律秩序。从而殖民地法律文化格局也变成“国家的法律权威是单一的,……多元化的社会群体、文化、宗教以及道德秩序仍可以留存于这个等级之中,但是现在它们却显然要服从这个覆盖一切的国家法律权威”。[37]这一历史展开实际上是资本主义的法治模式(法律文明秩序)建立和它强化内外文化霸权的过程。文化霸权借助一套复杂的话语、权力及制度的构造将统治方式诉诸从属阶级同意(Consent),它把统治阶级的利益转换成为民众的常识。葛兰西认为,资产阶级文化霸权是通过资本主义生产方式之上的市民社会实现的,即社团、工会、学校、以及新闻媒介等。据此,法治才能起到既惩戒又教育的效果,[38]它才能使世人相信这套东西不仅是最强的、最好的,而且还是最后的。法治模式的全球文化霸权是通过资本主义生产体制的全球扩张实现的,是在日复一日的工作中再生产出来的。

这一套澳葡当局殖民管治所能诉诸的合法性理据的证成,并不需要也不可能由葡萄牙完成。19世纪中期英国冲破了清帝国主导的东亚朝贡体系及其法律体制,随后西方列强寻求将中国逐步纳入资本主义生产方式,再辅之以治外法权和殖民管治,这就是新的秩序类型(法律文明秩序)建立文化霸权的过程,澳葡当局跟随这一潮流即可。

 

四、秩序转换之澳门事件的反思

 

19世纪中期澳门法律文化转向了一种特有的殖民管治构造,这一转换初步实现了将澳门这片土地上意识形态上的合法性秩序由礼法模式(道德文明秩序)演变为法治模式(法律文明秩序),其中的法律策略已如上文所述。这一变迁可以称之为19世纪全球文明秩序转换的澳门事件,澳门也成为清末以来中国秩序转换的前哨。

必须指出的是,19世纪中期澳门法律文化的变迁并不成功,它没有导向一种有共识的秩序。澳门法律的本本不是澳门社会生活的真实表达,这一变迁所成就的澳门法律文化是分裂物的混合(礼俗文化与法治文化的混合)而非融合,它是半现代半传统的,它不具有真正的合法性。

不成功的原因在于澳门不是一种典型的以产业资本、机器大生产为核心的资本主义生产方式(这些最先进的生产方式当时只能留在宗主国),它仍然停留在商业资本的阶段,澳门只是资本主义文明的边睡。没有一套把所有社会成员裹挟其中的资本主义生产方式,它就无法落实“新的阶级权力正在展开的那些规训制度的历史上的一个重要时刻:规训机制征服了法律制度”,[39]进而无法产生基于个人主义(资本需要平等自由的个人)、权利(利益平衡)观念的一套法权安排,也就无法摧毁华人伦理社会的社群特质。因此,殖民管治所宣示的那套法治模式靠澳门本身是支撑不起来的,如果不是19世纪全球文明秩序的总体格局在提供这一支撑的话,法治的文化霸权是不足以长期维持的。

澳门华人的生产生活方式并没有大的改变,华商除了在与澳葡交往时遵循殖民管治当局的方式外,在大多数时候遵循华人社会的行为处事方式。比如,他们组织起以澳门镜湖医院慈善会(1871年)和同善堂(1892年)为代表的华人社团,虽然这需要澳葡当局的批准,但这绝不是西式的结社团体,这是传统中国城市社团的延续。明清时期中国城市商人团体的自我组织十分发达,清初江南商人的会馆公所在经济功能之外,又都以同乡联谊、敬祀神佛和慈善救济等名义向政府呈请“立案”,[40]它提供了一套共同的规范,足以解决团体成员生活中的大多数问题。这是一种典型的借用殖民者的法律容纳华人既有社会团结的方式,一种新瓶装旧酒的进路。但是,更重要的改变在于澳门华人精英体认到中国传统文明秩序大势已去,所以他们送自己的子弟接受西方教育,赞助办报纸,资助甚至参与康有为等君主立宪派以及孙中山等革命派的事业,他们开始希望改变整个中国的命运。这种态度本身就表明了华人精英对法律文明秩序的整体接受,他们要反抗的是这套文化霸权之下具体的不平等关系。因此,中国的出路不是回到19世纪中期清帝国败落之前,而是应该在新的全球文明秩序的构造中奋力争取民族和个人的自由和权利,自觉创造新的生活方式。

 

五、结语

 

19世纪中期的澳门法律文化变迁处于一种复杂的历史脉络中,这其间有着深刻的义理纠缠,要认清这一点,就必须避开从传统到现代、从封建主义到资本主义这类历史单线进化的思维,转向共时性的法律史研究,让“传统与现代这一陈旧的框架变得索然无味,从而为解释现代历史打开了替代的途径”。[41]在有些研究者看来,澳门好像是落后的、传统的中国学习先进的、现代的西方的一个前沿窗口,而忽视了现代性就是在中西互动的复杂历史脉络中生成的,这一非历史的价值预设限制了澳门研究的学术想象力空间。澳门法律文化研究尤其应该注意这个问题。世人钟情于澳门法律文化的斑斓色彩,学者更有责任揭示真实的澳门法史中诸多的不义和无奈,以一种历史正义论述说澳门法史及其法律文化,我们应该铭记:“澳门法涉及一个正义论题,但不完全可以用法律正义、道德正义或政治正义之类的概念来讨论,而是包括这些正义在内的且高于它们的一种正义,可称之为历史正义。”[42]

 

周伟,单位为清华大学。

 

【参考文献】

[1]梁漱溟:《东西文化及其哲学》,商务印书馆1922年版,第24页。

[2]於兴中:《法治与文明秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第19页。

[3]同注2引书,第18 -33页、第52 -62页。

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[7]刘禾:《帝国的话语政治—从近代中西冲突看现代世界秩序的形成》,三联书店2009年版,第103页、第150-151页。

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[9]汪晖:《现代中国思想的兴起》(上卷第二部:帝国与国家),三联书店2007年版,第579 - 678页。

[10]关于双重效忠问题,参见吴志良:“再论‘蕃坊’与‘双重效忠”’,载《镜海飘渺》,澳门成人教育学会2001年版,第86-121页。

[11]澳门是否属于殖民地的问题,参见金国平:“葡语世界的历史与现状”,载《行政》第16卷第61期(2003年第3期)第854-858页。

[12]许宝强、罗永生选编:《解殖与民族主义》,中央编译出版社2004年版,第11页。

[13][美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2006年版,第251页。

[14]同注2引书,第3页。

[15]《马克思恩格斯论殖民主义》,人民出版社1962年版,第301页。

[16]刘禾:《跨语际实践》,宋伟杰等译,三联书店2008年版,第33页。

[17][葡]叶士朋:《澳门法制史概论》,周艳平、张永春译,澳门基金会1996年版,第46页。

[18]吴志良:《澳门政治发展史》,上海社会科学院出版社1999年版,第122-125页。

[19]澳门深受此次自由主义革命的影响,土生葡人还掀起了落实宪法、反对在澳葡萄牙贵族、反对政治经济特权的市民运动,这成为澳葡社群向现代民主法治社会转型的重要契机。相关介绍参见程曼丽:《<蜜蜂华报>研究》,澳门基金会1998年版。

[20][葡]徐萨斯:《历史上的澳门》,澳门基金会2000年版,第181-182页、第64页。

[21]同注18引书,第130页。

[22]同注18引书,第136页。

[23]同注18引书,第148页。

[24]刘高龙、赵国强主编:《澳门法律新论》(上册),澳门基金会2005年版,第4页。

[25]同注18引书,第192页。

[26]同注18引书,第197页。

[27]米也天:《澳门法制与大陆法系》,中国政法大学出版社1996年版,第21页。

[28][葡]施白蒂:《澳门编年史—十九世纪》,姚京明译,澳门基金会1998年版,第179-180页、第220页。

[29]严忠明:《一个海风吹来的城市:早期澳门城市发展史研究》,广东人民出版社2006年版,第85-89页、第48页。

[30]张宇燕、高程:“阶级分析、产权保护与长期增长—对皮建才博士评论的回应”,载《经济学(季刊)》2006年第6卷第1期。

[31]一般性的介绍,参见[澳]杰弗里·C·冈恩:《澳门史1557-1999》,秦传安译,中央编译出版社2009年版,第103-136页。

[32]同注18引书,第164页。

[33]费成康:《澳门四百年》,上海人民出版社1988年版,第319 - 321页。

[34]同注17引书,第54页。

[35]同注17引书,第21页、第4页。

[36][美]劳伦·本顿:《法律与殖民文化—世界历史的法律体系(1400-1900)》,吕亚萍、周威译,清华大学出版社2005年版,第3页。

[37]同注36引书,第146页。

[38]赵一凡:《从卢卡奇到萨义德—西方文论讲稿续编》,三联书店2009年版,第445-474页;安东尼奥·葛兰·西:《现代君主论》,上海人民出版社2006年版,第95-96页。

[39]福柯:《规训与惩罚—监狱的诞生》,刘北成译,三联书店2003年版,第259-260页。

[40]邱澎生:“由苏州经商冲突事件看清代前期的官商关系”,载《文史哲学报》(台北)第43期,1995年12月。

[41]同注16引书,第42页。

[42]同注6引书,第2-3页。

文章来源:《比较法研究》2011年第2期