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刘海波:中国党和人大制度的一种宪法阐释

2017年03月10日 政制设计 ⁄ 共 18247字 ⁄ 字号

引言

当前关于中国党政关系和人民代表大会制度的某些见解,背离了政治法律科学的传统。这些见解的提倡者没有注重我国实在的政治体制,没有注重宪法惯例,在宪法的解释中只是从抽象的原则进行演绎。其抽象概念演绎方式获得的结论,即使能增加宪法规则的形式逻辑一致性,却会破坏宪法规则的内在一致性或有机统一性,使其更加不平衡,从而加剧实际政治秩序的紊乱和冲突,在事实上引发冲突,引起秩序不安定的后果。今天,根据人民主权的抽象推理建立政制,根据人权的抽象推论建立法治,也不可取,本文在此提出批评,不是因为这是最不可取的,而是在今天最容易以假乱真的。

众所周知,党的领导、人民当家做主和依法治国是中国宪法的三个基本原则。如何阐释我国宪法的基本原则,获得在实践上的一些具体结论,使得党的领导、人民当家做主与依法治国有机统一,本文提出了尝试性的见解。在文章的第一、二、三部分,简要叙述了关于宪法阐释的一般性问题;文章的第四、五、六部分,则是对中国党和人大制度的具体释义,是党的领导与人民当家做主之实践中的有机统一问题。[1]

一、概念逻辑演绎还是审慎判断?

当我们进行宪法阐释和宪法创制的时候,有些人以为要先确立宪法的逻辑起点、逻辑根据,从根据中必然地获得结论。这种思维方式根据抽象原则演绎宪法,试图使宪法成为一个逻辑统一的体系,因此一定要先确定一个根本性原点或逻辑起点,然后从此原点出发获得确定性的必然结论,其推理的过程是严密的,并且是一个不可逆的过程。可是,很早的时候,古罗马法学家Neratius就说:我们决不能去探究我们的宪法的逻辑依据(rationale),否则我们就会丧失其确定性,就会将其颠覆。在规则与秩序的关系上,人们通过规则创造秩序,但是,秩序和谐和规则体系的逻辑划一并不是一回事,相反,一个真的作到了形式逻辑一致的规则体系制造的是一个最不可忍受的秩序。绝对正确地进行的推演总是疏离情境的,尽管正确却未必适当。在勾画的理论体系与问题世界之间有明显的裂口。它们两者之间复杂的关系不可以简化为逻辑(推导)的关系。这个结论表明:恒久的问题关联阻止人们按照还原与演绎的方式进行平心静气的逻辑推导。逻辑严密不是评价宪法优良与否的标准,不是逻辑,重要的是实际的宪法秩序的后果。

政治法律科学探讨的是实践规范,政治法律科学属于实践科学。我们承认存在绝对正确的、纯粹形式的伦理法则,否则会导致背谬。承认自然法高于实证法,超验正义存在,是宪法的起点,但绝对正确的纯粹形式的伦理法则,不能成为逻辑意义上的起点。实践规范判断不是通过推理获得一个确定性的结论,而是了解具体的事实和真实的关系后,然后做审慎的判断。实践规范判断不能通过有实质性含义的若干个抽象正义原则或绝对命令获得,它是在非常特殊的、具体的事实条件下形成的一种判断,其逻辑的根据无法追究。

理论智慧(Sophia)与实践智慧(Phronesis),这种概念对立首先是由亚里士多德提出的。实践智慧,是另外一种知识,它首先表示:它是针对具体情况的,因此它必须把握“情况”的无限多的变化。亚里士多德举例说明:青年人可以通晓几何、算术,在这方面成为智慧的,却没有人说变得明智。其原因在于明智是对诸多特殊事物的,这须通过经验才能熟悉,青年人所缺少的正是经验,而取得经验则须较长时间。前者的对象是抽象的,后者的本原则来自经验。实践科学是关乎人事的,人的行为自有其独立的原理,不是从理论科学推理出来的。实践科学是针对具体事物的,只有个别事物才是可行的,只有具体的才是可判断的。实践智慧的取得依赖于经验。实践的美德是审慎而不是逻辑的完美。理论科学(theoretical science)和实践科学(practical science),不同于理论科学(theoretical science)和应用科学(applied science)的区别。实践科学(政治、法律科学属于实践科学)有其独立的原理,不依赖于理论科学也不是从中推导出来的;应用科学依赖于理论科学,在顺序上是后于理论科学的。

奥克肖特区分了两种不同的政治论说[2],说服性的与证明性的。大致对应于实践科学与理论科学的区分。他也提出了说服性政治论说的逻辑设计:“这里是有某种逻辑设计的政治论说:它是去说服但不能证明的论证。它从给予信念(该信念构成其言谈词汇)的逻辑地位——基本原理的地位或基本原理的组成部分的地位:一般认为是真的信念和一般认为是重要的价值——中得到这个设计。这也许是在政治论说中找到的最普通的逻辑设计。它是从古代世界传到我们的一切政治演讲的那种设计;它是最近500年多数国会言论的那种设计;它是一切国家文件的设计”[3]。对于另外一种政治论说,证明性论证,在奥克肖特看来,“简而言之,人们相信,证明性政治论说要么可以从一种其组成信念被赋予公理的逻辑地位的“意识形态”中产生,要么可从一种其组成信念被赋予关于人和事物进程的绝对知识陈述的逻辑地位的“意识形态”中产生”[4]。奥克肖特批评了证明性政治论证:“同样重要的是,这种对证明性政治论证的渴望可能使我们不满日常的政治论说,因为它不是证明性的,我们可能被诱使认为它是一种非理性。这将是一个灾难性的错误。它是一个错误,因为处理猜测与可能性,权衡形势利弊的论说是推理,它是唯一一种适于实践事物的推理。在这个问题上,亚里士多德和伊索克拉底是比柏拉图和马克思更好的指导”[5] 。

实践理性的思维方式是:不寻求一个原点作为获得确定结论的源泉,而是在众多的相互联系和影响的具体所组成的网状世界中,通过对一系列具体的片段的省察获得可以令人满意的结论。而且,采取这种思维方式的人明确知道,对每个个别的认识,是和其他的个别比较和关系中才是可能的。

从实践科学推理的性质我们知道,它获得的结论是或然的,不是必然的,但也不是偶然的,只能说是应该合乎自然的。政治法律科学中的结论是似真性的,其论式是“既然……,那么……。”不是“因为……,所以……。”政治法律科学没有给出宪法或政体法律的终极逻辑依据,因此是说服性的,而不是证明性的。

对于认识宪法而言,其经验上或形式逻辑上的确定起点的探究并不重要甚至会陷入迷宫,执着于此,无助于确认法律的实际效力和检验政制本身的合理性,后两者才是我们关注的重点。如果已经存在成文宪法,成文宪法规定了修宪的程序,这确实是相对最高但并非绝对的确定什么是宪法的程序。宪法问题,是阐释(interpretation)和审慎判断的问题,不是解释(explanation)和逻辑推理的问题。我们只能确立宪法相对的而非绝对的合法性,我们只能论证而非证明宪法规则是什么。

二、如何看待成文宪法?

我们处在一个成文宪法大行其道的时代,成文宪法不仅规定基本的政治与法治程序,也是被崇拜的对象。本文不否认成文宪法对于优良的政治秩序的作用,也不反对对宪法的崇拜,但反对落入法律虚无主义和法律实证主义那不可取的两极,因此提倡一种古典的和英国式的宪法观念。主要观点是:当不存在成文宪法时,宪法仍然存在;成文宪法存在时,它是宪法的一个部分,不是宪法的全部;成文宪法同时是“实在”和“如在”,成文宪法崇拜是崇拜它象征的事物,不能把成文宪法当作一个封闭的、已经完成的体系。没有成文宪法时,我们不能落入宪法虚无主义,一个政治社会是不可能没有宪法的,宪法或政体(constitution or regime)强调的是一个政治社会的实在构成和实在的游戏规则,而不仅是一纸被正式称为宪法的书面文件。一部成文宪法对一个正当的、稳定的政治秩序来说并不是绝对必需的。英国和以色列都感到没有必要把所有的基本教义和法律都写入一个文件里。英国宪法包括许多文件,像大宪章、权利请愿书和权利法案,还有作为普通法固定先例的司法判决、议会的重要议案以及几个世纪以来的习惯和传统。以色列宪法也是诸多文件和先例的集大成者,有些还可以追溯到圣经时代。在拥有成文宪法的国家,那里也有无数的传统、习惯和先例构成宪政秩序的一个部分,司法先例和政府传统也构成社会的基本法律。这样,各国的宪法性法律就包括了多种文件和传统,不管它们是成文的还是不成文的。成文宪法仅仅是宪法的一个部分。对成文宪法的崇拜不能落入法律实证主义的陷阱,就宪法哲学而言,宪法之上还有法,只是从实在法体系的意义上讲,宪法之上不再有任何法律。高于宪法的根本法则,我们可以称之为“客观法”、“自然法”、“最高法”、“天法”,也可以称之为“共识”、“基本原则”、“宪政观念”、“道统”、“天道”等。[6]不过,识别根本法则,却不能化约为抽象的、先验的教条的方式,宪法原则可能体现于各个政治社会的实在政制、习惯、司法判例等等当中,我们不怀疑宪法的一般原则确实存在,但脱离实践抽象地谈论原则却没有意义。原来,成文宪法在两个意义上作为最高法而存在,它规定了政制与法治的基本程序,程序先于实体;它象征了而非直接就是根本法则,对成文宪法的崇拜是“祭如在”。承认自然法高于实证法,超验正义存在,是宪法的起点,但这是绝对正确的纯粹形式的法则,不能成为逻辑意义上的起点。“在”有两种不同的含义,“实在”与“如在”。“实在”不是宪法的起点,否则会陷入法律实证主义;“如在”作为起点导致不同的论证,这不是通过推理获得一个确定性的结论,而是了解具体的事实和真实的关系后,然后做审慎的判断。成文宪法阐释应该是合乎中道的,虔敬而不教条,明达而不虚无。

将成文宪法适用于具体情况时或者说从事宪法阐释(interpretation)时,宪法阐释和宪法创制之间并没有截然的界限,首要的都是审慎判断的问题,而非概念的逻辑演绎。演绎推理而非论证式地获得结论,那么宪法创制、宪法解释、宪法法律适用都将挫败。这么做,导致政治实践的彻底理论化,带来理论上的不必要的争吵,美国的人民主权与司法审查,英国议会主权和法律主治,中国党的领导、人民当家作主和依法治国,成为无法化解的冲突。如果认为这些短语,不过是宪法不同领域规范的分类标签,那么就不存在冲突问题。如果我们关心的是在实践上的和谐,那么,是否在实际上冲突,就不是能否最大限度地合乎抽象原则,而是能否审慎地选择个别规则,才能使实际的政治秩序和谐,因此整个规则体系获得内在一致性的问题。

在从事判断的过程中:各种方法有帮助于获得正确的判断。方法是工具,也是宪法论证的形式。逻辑演绎的方法、类比推理方法、历史事实归纳的方法、对于不同规则下的后果进行预测的社会科学方法、政治与法律拟制的手段,都对宪法创制和宪法阐释有帮助,也许,需要的是综合性地使用这些方法,参考一切可能参考的先例和理论,在具体的情境中寻求创造性突破困局的办法,创造性地给出实践中的结论。

既然宪法是根本大法,依法治国首先是依宪治国;既然宪法之道是根本之道,根本之道,也就是不变之道;既然宪法必须有超越强力维持的权威,年代久远、承载历史的光荣记忆是这种权威的重要成分;既然成文宪法具有象征的意味,是人民崇拜的对象,象征是不宜大加更新的;既然成文宪法的修改一定设立了非常困难的程序,那么,成文宪法的修改要慎之又慎,不宜频繁和过多修改,甚至要自古及今永恒不变才更好。当然,即使永恒不变的宪法,要成为好宪法,也要能不断适应变化的情势,应对新出现的问题。既然,成文宪法阐释中有一个似乎存在的困境,一方面,宪法要稳定甚至不变化,另一方面,宪法要应对不断出现的新问题,要吸收新发现的政治法律科学原理。那么,在成文宪法阐释中,拟制思维似乎就是自然而然的。在今天中国的时代背景中,本文认为拟制思维还会有特殊的需要。我们需要回顾政治拟制与法律拟制的历史。

三、拟制思维

在政制优良的国家,如古罗马、英国、美国、中国古代,都可以发现政治拟制(political fiction)与法律拟制(legal fiction)。

在英国普通法中,法律拟制,就是法院假定某些并不一定是真的事实是真的,以这种方法来规避某些过时的规则,或将法院的司法管辖权扩展到必要的领域。一个简单例子是法律拟制扩大了英国财政法院的管辖权。财政法院的管辖权开始局限于税和对国王的其他义务方面,只是很少量地涉及两造之间的私人纠纷,比起其他法院,财政法院的待决案件要少得多。那些在财政法院提起债务诉讼的人不得不托词他们欠国王的债,但债务人不正当地拖欠以致他们无法还国王的债。欠国王的债就是一个法律拟制,不论真假,债务人没有权利对这个说法进行论辩,以排除财政法院的管辖权。通过这个技巧,债权人就能把他的案件带到能更快速处理的财政法院,财政法院的管辖权也就扩展到所有的债务纠纷。另一个法律拟制的例子是关于从议会辞职的。1623年,有一项法律规定议员获得了他们选民的信托,因此不能自由辞掉议员职务。在那些日子里,议会权力相对弱小,议员工作有时不被看作是权力和荣耀的职位,而是令人烦恼的义务。但是,如果议员从国王那里获得一个有酬劳的岗位,则有义务离职,怕的是他的独立性因此受损害。这样,就有一个机制被发明出来,如果一个议员想辞职,就到国王那里申请一个Chiltern Hundreds管事的职位,这是一个几无任何职责和报酬的职位,但又确实是国王所授予的。

亨利.梅因说:但我现在应用 “法律拟制”这一个用语,是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定,其时法律的文字并没有被改变,但其运用则已经发生了变化。因此,这个用语包括了上面我从英国法和罗马法中所引证的拟制的实例,但是它们所包括的范围还要广泛得多,因为我认为英国的“判例法”和罗马的“法律解答”(Responsa Prudentium)都是以拟制为其基础的。[7]

法律拟制是一门古老的技术,曾经在法律的发展中起了巨大的作用,在罗马和英格兰早期,立法活动不多,甚至根本没有,法律拟制是法官保持法律适应时代的惯常手段。在罗马和英格兰早期,法律都已经完全被变更了;而拟制使它仍旧和改变以前一样。亨利.梅因认为,为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代,这是不难理解的。它们能满足并不十分缺乏的改进的愿望,而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。在社会进步到了一定阶段时,它们是克服法律严格性最有价值的权宜办法。……法律制度仍旧保持原样,原封不动,但它已只成为一个躯壳。它已经早被破坏了,而藏在其外衣里面的则是新的规定。[8]

法律拟制可以用于创新,法律在事实上改变了,但形式上没有变化;本文认为,法律拟制也可以用于守旧,法律在形式上变化了,但事实上没有改变。

法律拟制,至少在法律的旁观者眼中,法律的操作者进行了对事实的虚构或者造成了法律形式与法律实质的对立。拟制的事例,虽然多属于私法的范围,但如麦基文指出,在公法和政治领域,也可以见到,如古罗马的元首制(Principate)和英国的有限君主制,元首制是共和(commonwealth)形式伪装下的绝对君主制。它们都是长久虚构思维习惯的产物,是政治拟制。[9]神圣罗马帝国,也是政治拟制,伏尔泰认为,它不神圣,不罗马,更不帝国。然而,它确实是罗马的, 尽管不是神圣的。它的拟制本性纯粹是罗马式的。[10]

在我国历史上成功的政治改革很少,宇文泰的复古改制则使关陇一隅之地最终一统天下。关于宇文泰的复古改制,本文并无专门研究,但可以作为我国古代一个较成功的政治拟制的例子。下面只摘引陈寅恪先生在《隋唐制度渊源略论稿》和《唐代政治史述论稿》中一些论述:

然宇文氏只分有少数之六镇民族,复局促于关陇一隅之地,终能并吞分有多数六镇民族及雄据山东富饶区域之高齐,其故自非仅由一二君主及诸臣材不材之所致,盖必有一全部系统之政策,为此东西并立之二帝国即周齐两朝胜败之主因,可以断言也。宇文泰率领少数西迁之胡人及胡化汉族割据关陇一隅之地,欲与财富兵强之山东高氏及神州正朔所在之左萧氏共成一鼎峙之局,而其物质及精神二者力量之凭籍,俱远不如其东南二敌,故必别觅一途径,融合其所割据关陇区域内之鲜卑六镇民族,及其它胡汉土著之人为一不可分离之集团,匪独物质上应处同一利害之环境,即精神上亦必具同出一渊源之信仰,同受一文化之熏习,始能内安反侧,外御强邻。而精神文化方面尤为融合复杂民族之要道。(《唐代政治史述论稿》上篇)

自西汉以来,模仿周礼建设制度,则新莽、周文帝、宋神宗,而略傅会其名号者则武则天,四代而已。四者之中三为后人所讥笑,独宇文之制甚为前代史家所称道,至今日论史者尚复如此。夫评议其事之是非成败,本非其本章之主旨及范围,故俱置不论。兹所言者,仅宇文泰模拟周礼创建制度之用心及其所以创建之制度之实质而已。……此种关陇文化本位政策,范围颇广,包括甚重,要言之,即阳传周礼经典制度之文,阴适关陇胡汉现状之实而已。否则宇文出于边夷,汉化至浅,纵有政事之天才,宁具诗书之教泽,岂可与巨君介甫诸人儒化者相比并哉!然而其成败所以与新宋二代不同者,正以其并非徒泥周官之旧文,实仅利用其名号,以暗合其当日现状,故能收模仿之功用,而少滞格不通之弊害,终以出于一时之权宜,故创制未久,子孙已不能奉行,逐渐改移,……(《隋唐制度渊源略论稿》三 职官)

陈寅恪先生认为宇文泰的复古改制,周礼只是文饰之具,出于一时之权宜,但这是智者(sophist)的语言,没有以政治社会成员的内在视角为视角,不是政治哲学的语言,是社会学的认知方式,不是古典政治科学的认知方式。古典政治科学不采取社会学的外在视角。政治社会的政治哲学是封闭的,例如,巴厘人的政治哲学对格尔兹的人类学著作封闭,中国人的政治哲学对韦伯的社会学著作封闭,也对美国中国学封闭。但政治社会也是开放的,政治哲学是处于对话中的,宪法是内在生长的。一个封闭的政治社会绝不是规则不变化的,而且有可能趋于至善。本文看来,政治和法律拟制,不同于欺诈,不同于“挂羊头,卖狗肉”,并非是偷梁换柱。在拟制当中,对古老法律的自豪与尊敬以及具体中明智审慎的判断,两者可能都是真实的。政治之道,正是真实的而非有意为之的虔敬和不遗余力的深思明辨的结合。所以本文认为,拟制思维经常是自然而然的。本文提出拟制思维在宪法阐释和创制中的必要性,并不是要教坏政治家,我们时刻都不能忘记“修辞立其诚”。

法律拟制在今天大规模立法的时代里已经没落,但不会完全消失。在宪法层面,我国已经形成的政治格局、人们既有的成见、已经确立的成文法条、国际社会流行的政治见解,这种种情势,使得我们在进行正确的宪法阐释、在创制良好的宪法规则时拟制思维是不可避免的。[11]

在从事宪法阐释和宪法创制的时候,古往今来,都需要注意:要使得法律特别是宪法所具有的象征意味不受到损害;要保持历史的连续性;如果阐释和创制的结果能够同社会主流坚固的成见相一致或至少不抵触,那么就更容易在实践中取得成功。法律需要被人们信赖、热爱甚至信仰,如果法律普遍被人蔑视,终将不再成为法律。宪法解释和创制中获得的规则,如果既在事实上是合理的,能够救治弊端,而且在形式上,看起来,也正是人们心中具有强大情感力量词语所代表的事物,那就再好不过了。这样,宪法思维就需要同时以两种方式进行,一方面要找到事实上合理的规则;另一方面,合理的规则要以人们可以接受甚至热爱的形式表达出来。

四、中国共产党的领导机构是政体的正式组成部分

中国宪法有三个基本原则,就是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国,在现实中、在具体的制度安排中,如何阐释这些原则使之有机统一,一个重要的方面就是中国共产党依法执政的宪法涵义的明确。

中国执政党体制,本文认为,这不是靠政党法、社团法规范的问题,中国共产党章程的某些部分具有宪法性文件的性质。中国共产党的领导机构是当代中国政体一个至关重要的组成部分,是政体组成部分的最重要制度和机构,并不自外于中国政体之外。中国共产党不是严格意义上的政党,它属于中国最严格的公共领域,而不是 “党”这一词原来意义上的部分或派别。政党的定义“政党是组织松散的、以特定的标签(政党名称)寻求选举政府官员为目标的组织”,完全不适用于中国共产党。此处不过是叙述一个制度事实,例如:党的中央委员会或政治局的一份决议,成为重大的公共政策,这同西方立法机关的法令并无不同。在我们的现实政制中,中国共产党无疑拥有巨大的政治权力,如立法权的相当大部分,行政权的一部分,乃至政治审判意义上的司法权,并且由中共中央委员会决定全国武装力量的最高领导人。

从党政分开的角度而论,一般论者所说的党政分开,是照搬西方条件下,政党不是政体的一个正式组成部分,只能作为社会的部分利益代表者参加部分政制机构如议会、总统的方式执政。这样的情况下,政党的政治合法性和公共性不能和政体的组成机构相比,因为无人认为如议会也可以只代表部分人的利益。在中国,社会特殊利益的代表者通过参加中国共产党使得其利益获得政治上的表达。认为中国共产党需要变成全民党或社会民主党化的设想,是对西方政治生活表面观察而得出的轻率结论,并没有深入理解其制度构成的一般原理,也没有照顾到历史形成的特殊状况。由于党的领导机构本身就是政体最重要的部分,这种意义上的党政分开等于自己和自己分开,是自相矛盾的。如果在下述意义上说党政分开则是有意义的:拥有宪法权力的党的机构和同样拥有法定权力的其他机构如狭义政府、人大、政协、司法部门一定程度上的相互分离,以及诸机构间的相互依赖、相互制约。

视中国共产党领导机构为当代中国政体的一个正式的重要组成部分,并且认为需要进一步明晰党的这一地位的看法,需要从价值层面、经验层面(本文指从规则与秩序的视角看这一制度的特征和在当代中国的运行后果)、审慎判断层面看是否适当。观察古代和英美政体的表面制度,这一看法可能看来很古怪,令人很不习惯。但我们需要的是深入到政体制度构成的一般原理中,而不是进行表面的制度模仿。在此我们不要陷入词义上的争论。

政治上最重要的美德可能是审慎,在这个层面似乎无需也不必多说,对中国现实状况理解的人们都可以明白我们为什么要实行一种看来非常不合常规的体制,但是这种不合常规没有违反政体制度构成中最一般的原理,却保留了我们现行政体的优点。本文这样想是因为不愿意从从民主的抽象原则或政党的抽象定义来思考宪法问题,而相信休谟的话:在一切情况下,了解一下哪种政体最为完美,使得我们只需通过温和的改变和革新便能将现有的一些政治结构或体制变得与之甚为近似而又不致引起过大的社会动荡,这毕竟是有益无害的事。[12]

在价值层面,以一个历史悠久的并且其成员不封闭于血缘、地域和阶层,而是广泛吸纳公民中先进人士的政治团体,获得在宪法上的优势地位,并不比规定世袭的君主和贵族的宪法地位更加让人不可思议。拥有元老院的古罗马共和国和立宪君主、贵族院的英国在政治上的成功是众所公认的。党要在宪法和法律范围内活动,人如果不承认有高于自己的事物存在,不接受实际的约束,必陷入自我荒谬自我毁灭的境地。一个良好的政体在原则上需要党、政府、人大、政协、司法系统之间,机构的分立,权力的相互制约与平衡,不同机构职能的分工。为了政体的稳定和良好,原则上需要在政体的内部结构中,使其某些组成部分可以由于相互关系成为各守本分的手段。例如,一个部门成员对其他部门成员的任命和公职报酬应尽可能少起作用,至少其他部门成员在此方面不能完全依赖于另一个部门的成员。这方面的问题如果在此谈得更多,就到了一个实际政制非常具体的设计问题。

就中国的情况而言,政制机构中,政党和政府具有悠久的历史,是成熟的组织,人大则相对幼稚得多。中国人开会一般为传达精神、汇报工作、布置任务、倾诉情感,甚少开具有审议性质的会议,党委会则发展比较成熟,在深思熟虑决策上较胜一筹。

党拥有和行使权力有着不同的方法,或者是党作为一个整体、作为一个机构而拥有这些权力,她的每个成员只能分享整体权力的一部分;或者是党员们分别拥有某种特殊的权力和优惠,认为这些特殊的权力的总和就是党的领导。当许许多多的党员拥有在各自领域的特权,党作为整体的执政基础实际上在他们的日常活动中被破坏。这隐藏着走向松散式寡头政治的危险[13]。党本身也必须有制度防止所谓“公地的悲剧”问题,而这也正是促进当代中国政体的制度构成更完善的一个重要内容。党是作为一个整体,她的领导机构如各级党委会作为一个整体,对重大方针政策进行审议和深思熟虑,并拥有相应的手段保证这些政策的实施。除此之外,党员个人,不能因为党员的身份就拥有超过普通公民的特权和好处。

中国政体的缺陷不是党的政治领导权或统治权,缺陷在于:同时损害地方自治和造成地方割据的行政中央集权制,破坏决策审议性的行政长官会议平衡体制。[14]

党的机构如中央委员会,中央纪律检查委员会作为政体的正式组成机构,在国家事物中拥有大权,本文看来不是问题。问题是这些机构的组成方式和行使权力的方式。在中国,党的一些机构并没有成为独立而强大的机构,并有着自身的利益和维持自身存在的有力手段。中央委员会不同于纪律检查委员会,它是一个行政官员的会议,有些类似于欧盟部长理事会的组成,其成员资格严重依赖于各自单位的重要性和本身的行政职务高低,这可以说行政吞没了党。中央委员会远较纪律检查委员会重要,日常人们却感受不到它在行动,更不要提和罗马共和国的元老院、美国参议院那样强大和自立的部门相比了。行政对党的机构的吞没,使得党的书记以行政首长的角色行动,党委成员的权力几乎完全是行政性质的,而不是决策审议性质的,这造成以党代政(行政),不能克服吏治腐败。政治是一个审议的过程,而非利益搏奕的过程,后者在规范上、在经验上都不是完善的理论,只能部分解释堕落的政治。政治过程不是经济过程。行政代替政党,行政代替政治,和中央政府缺乏独立的执行机构而依赖于地方政府,迫使将地方政府征用为自己的下属机构,而出现的行政中央集权制,十分类似。但是,上述情况还有另外一种发展趋势,即表现为党的机构失去任何政治重要性、出现没有任何政治审议性的行政权独大和封建式的地方割据。基本的制度结构不改变,上述两种趋势必具其一,没有中间道路可言。

既然中国共产党领导机构为当代中国政体的一个正式的重要组成部分,中国共产党依法执政就需要在宪法阐释中明晰化。中国共产党依法执政是中外政制史上一个前无古人的重大制度创新,有一系列的具体制度安排问题。例如,有学者认为需要从理论和实践的视角来厘清执政主体、执政行为和执政责任这三大核心要素。 [15]执政主体问题,有的学者认为依法执政的主体只能是作为整体的中国共产党以及党的中央委员会和地方各级委员会。党的全国代表大会和由其产生的中央委员会行使党的最高执政权,闭会期间则由中央政治局和它的常务委员会行使;地方各级党委在党中央统一领导下行使所在区域的执政权,以保证党对地方各级国家政权机关的领导,并明确地方各级党委的执政责任。这些问题需要进行仔细的探讨。

关于改革和完善党的领导方式和执政方式,本文的建议是使党的领导机构成为独立、强大、名正言顺的政体组成部分,其权力不是借来的,而是自有的,其成员组成不依赖于其他部门,其权力行使方式则根据强大的第二院或元老院的一般通例。要建立党内民主和决策审议机制。如此,则人大常委会、政协也可以获得机构上的独立性,纵然这两个院加起来也只起半个议院的作用,如拥有比当今民选的欧洲议会大一些的权力,唯有四分之三多数方可推翻中央委员会的法案或其他否决性的权力,这样,我国实际的政制已经有了巨大的进步了。如此,行政部门也可成为具有现代专业性、职业化标准的机构,但在党委、人大的效率性部分(祥见下文的论述)、纪检部门的严格监督和法院的司法调控下运转,执行的是体现公共利益的法律而不是为了部门利益而行动,谁能否认我国行政中部门利益的泛滥以至可以说行政部门简直是为它们自身而存在的呢?

五、人民代表大会制度是我国的根本政治制度

一段时间以来,关于人大怎样发挥实际作用,人们有颇多的谈论,可是某些谈论欠缺政治法律学问之道,缺乏虔敬之道和明智之道。缺乏虔敬和实践中的教条往往是同一枚硬币的两面。在某些领域,需要的是真实的而非有意为之的虔敬,在某些领域需要不遗余力的深思明辨,而且不同的领域不能混淆。

首先需要澄清的是,在谈论中人大的含义是总称意义上的人民代表大会制度,还是指和人民代表大会制度相关联的某个具体的机构或某个具体的程序?众所周知,人民代表大会制度是我国的一项根本的政治制度,过去和现在是根本的政治制度,将来也是根本的政治制度,这一点载入了宪法,深入人心,我国政治的诸多表现形式和公认的政治伦理,无不表明了人民代表大会制度是中国根本政治制度这一原理。从这个意义上讲,人民代表大会制度既为根本之制度,无从谈起如何发挥实际作用这一问题。这样谈论,或许有亵渎之嫌疑。同样,中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关,在中国政治中,尊荣也归全国人民代表大会,任何人、任何机构在它面前都是低的,这为了什么呢?这是一种象征,表达人民是主、政府为仆,和人民拥有最后政治主权的天经地义的政治伦理。此种政治伦理不容质疑,因此全国人民代表大会的作用是否会变得重要这一问题也无从谈论。

我们可以谈论某个具体的机构或某个具体的程序在某个具体的方面的作用,例如:全国人大常委会法制工作委员会在立法事项方面的作用就较前为重要,因为成文立法在治理国家中重要,现代社会立法工作浩繁、技术复杂,需要这样一个机构做好立法前的调研、协调等准备工作。

在政治事物中,我们可以区分出仪式、程序、决策、执行几个层面。某些庄重的场合、某些庄严仪式具有神圣的地位,是不容亵渎的,并且不可以同其他事物相提并论。祭祀有什么实际作用,宗庙是否比饭馆更有用,祖先牌位是否比电视机更重要,是不适宜谈论的。前者的事物因为是虔敬的对象,不是理性辨析和计算的对象,我们一向是用最高级别的词语来形容,并且处在后者无法逾越的高度。对于仪式和象征,我们不能轻慢,以为可以看透表象后面的一切,以为是愚昧。离开了崇敬之心,人不成其人,政不成其为政。也不能将象征和仪式实质化,将实际的决策过程神秘化,将人所作的决定变成神谕。神圣仪式本身不是产生实际中的决策办法,否则就是巫术思维。将 “祭”实质化同样是一种轻慢。对我国的人民代表大会制度和全国人民代表大会,一种放肆荒谬的见解认为这仅仅是装饰、是政治花瓶,竟为我们许多人习焉而不察。但是,装饰与神圣仪式有着不容混淆的区别。这一见解的另一面,就是要将神圣现实化,根据仪式的语言推进人大实质功能的转变。殊不知,在一个更高的意义上,人民大表大会制度已经是我国的根本政治制度,全国人民大表大会已经是我国的最高权力机构;而在实际的政治法律运作中,寻求实质的根本和最高,正是本文着力批评的思考方式。

我国人民代表大会制度有两个层面,一个层面是我国政治生活中最重要、最神圣的仪式,一个层面和人大有语义联系的某个具体的机构或某个具体的程序在某个具体的方面发挥实际作用。全国人民代表大会,完全处在第一个层面,要使全国人民代表大会发挥一种实际决策的作用,是对人民代表大会尊崇地位的贬低,是所谓“欲高之,反卑之”;人大常委会则同时处在两个层面。惟有作这样仔细的辨析,方能对我国宪法进行真实的阐释,方能谈我国人大制度的完善。

照本文理解,全国人民代表大会之短会期、众人数、匆审议、多不谙政治法律经济专门事项之普通劳动者,并无不妥反而正合乎其性质。但是,在实际运转中,人大制度尚有美中不足,兹列举如下:1、在礼仪方面,人民代表大会的尊崇地位体现得还不充分。当精心制订一整套庄严的礼仪体现人大地位的尊崇。2、全国人民代表大会的代表,应充分反映出全国人民在职业、阶层、地域、族群等方面的状况,而我国人口众多,不同群体的分布丰富多样,因此人大代笔的总人数还需要大幅度增加。代表中工人(包括城市农民工)和农人等普通劳动者的比例需要大幅度增加,以同人口中的比例基本相称。[16]现在的一种倾向,使得人民代表大会成为社会各界的精英俱乐部,是不符合我国宪法精神的。在仪式、程序、决策、执行几个层面的政治事物中,许多普通人民并不“与议”,这是由事物的性质决定的。但是,在最庄严的大典和仪式中,人民“与祭”,而且处在最重要、最前列的位置上,更确切地说是“主祭”。这说明,中华人民共和国是人民的共和国,绝无被排斥的贱民或奴隶,人民是国家的主人,这是宪法基本原则之一人民当家作主的最好体现。如果一种改革,既不能真正提高公共政策的审议水平,却把普通人民“与祭”给排斥了,那么这是对我国宪法原则的严重违反。3人民代表大会开会需要有议案表决程序,不过由代表按表决器并且统计票数的办法不见得合适,可以代之以鼓掌或呼喊的方式通过议案。这样提交人民代表大会的议案,事实上不存在被否决的问题。开人民代表大会,在于教化实际当政者,牢记上下尊卑之限和自身责任,丝毫不可逾分也;也使人民知晓国中大事。人民代表大会不是进行政治争论的场所,也不是以多数票为目标的政治斗争场所。对于实际执政者来说,来自人民的任何不满,哪怕是轻微的哪怕是很小一部分人的,都需要深自警醒。这样一个场合怎能把心思放在争取微弱多数票上?人民代表大会实为人民之化身,人民之化身无过错亦无责任,如其通过的法律不良,只必须追究实际上的决策者。人民的伟大主权不能被一个行动便利、日常存在的机构所掌握,却可以体现在庄严的仪式和典礼中,此中道理,不待深辩。切实改进我国政体的效率部分,如巩固和完善党的政治领导核心地位,发展和改进人大制度另外一个发挥实际作用的层面,则提交人民代表大会通过的法案,已尽可能优良,典礼本身不能使之实际上更为优良。

宪法对人大权力的规定并非可以按照字面意思简单理解。对现在和以往人大作用,从上述角度进行理解是适当的。上述对于我国人大制度之阐释,相信合乎宪法制订者的本意。无可怀疑,制宪者们“全心全意为人民服务为唯一宗旨”的诚意;无法想象,制宪者制定宪法是要使党丧失政治领导核心的作用。

我国人民代表大会制度尚有另外一个层面,即发挥实际作用的某项具体的制度或机构,这个层面,可以称之为效率性人大。政制中增加一个原来没有的效率或实际权力部门,将牵涉到一系列的复杂问题。如果不是通过修改成文宪法,而是通过解释宪法的方式进行,则尤其如此。回答这个问题,从人民主权的抽象理论推理或宪法条款的简单字面含义不能获得正确的解答。抽象概念演绎方式获得的结论,在实际中将引发制度冲突和不良后果,背离了政治法律科学的传统,并不足取。制度的建立是为了构成一个良好的政体,实现正义,而不是为了和某个抽象理论相符合。我们国家以前的状况以及它的制度、执政党机构的存在和运作、政府的权力和运作,都值得进行仔细的关注,也可以从他国和本国历史和经验中得到许多推断,以帮助我们得出正确的结论。需要在对历史的经验和去伪存真鉴别后的理论的综合提炼中寻找办法,需要仔细了解制度实施的后果进行判断。

英国政治学名家白芝浩区分了英国政制中起着不同作用的部分:荣誉性和效率性部分。在英国,国王临朝而不理政,但尊荣归于国王,体现了英国人尊重传统,对本国历史上留下来的事物自豪的感情。在英国,如果谈改进政制,注重实际的人不谈国王起什么作用的问题,因为,国王的荣誉性作用合乎英国人的习惯,不必改动;国王不能起效率性作用这个问题也不必讨论。可以讨论上院议员改为非世袭然后恢复其历史上曾有过的一些权力,这样英国制度变得接近日本和意大利的两院议会制;法院是否像美国那样拥有对议会法案的司法审查权,这些是关键性问题。讨论改进中国的政制,从其效率部分入手,有怎样改进党的领导,使党的机构的决策充分体现审议性并深思熟虑,使公共利益而不是地方的、部门的、甚至小团体的个别利益占上风,防止个人的独断专行和激情盲目拍脑袋;中央政府是否建立独立强大的执行部门,使中央立法的执行不再依赖于地方政府;建立中央系统法院的巡回法院等等。使人大在我国政体中发挥更多的效率性作用,是改进我国政体的一个途径,这是政治法律学界的一个主流见解,对此,本文并不反对。设立专职人大常委、省委书记兼任人大主任,也体现了此意。不过,问题是如何实现这样一个大的转变,如何实施。

此时发生一个实际问题:如何确定效率性人大的权力范围,这一问题,并非事先已经有了确定的答案。人大的效率性作用意味着要担负实际政治责任,仅就此而言,效率人大会犯错误,因此其威仪必然减杀,绝不能同人大制度的第一个层面混淆。错误必须有纠正的手段,考察世界各国政制,无论是议会制还是三权分立制,都有相应的设置,如法院的司法审查权,内阁或总统对议会的对抗权等等。一个效率性的议会不能拥有全部的人民主权,为一般情形,具体到各国,各自情形又不同。我国面临这样一个实际而具体的问题:审慎权衡一个效率性人大的权力范围和实施其权力的手段。现在占支配地位的某些见解上文我已经反驳,下面试从历史和经验出发获得答案。

要寻找哪些时代同现今走向效率性人大有类似特征的机构。在中国史中寻找好像比较难,如果一个人仅是中国史方面的专家,好像对议会、人大制度还是完全陌生的。但如果一个人是一个英国史专家,他就是半个议会专家了。现今中国的效率性人大是不是可以从英国历史上去找有相似处的机构,本文认为是可以的。议会的发展历史上有两个途径。一个是共和国途径,最早的是小的共和国,希腊、罗马等,公民大会或元老院等独掌或分掌大权。美国一开始就是个共和国,它采取的是代议体制,不采用公民大会体制。另一种途径是从王国的历史中发展起来的,在当时国王、贵族和官员实际上已经掌握了强大的权力的情况下,召集某些臣民形成他们的意见,国王、贵族院和下院分享一些权力。英国下院就是后者,其权力是慢慢发展起来的,最后起到较大作用。我们应该从英国政治制度史中学习议会发展的经验。何以学习英国,一是实际情况有类似的地方;二则英国乃各国宪政之母,经验宝贵。

有三个尝试性的论点需要谈一下:

一、效率性人大的功能不能为人民代表大会本身行使,只能为人民代表大会的一个委员会行使,这一委员会在很弱的意义上是一个同党的领导机构分享统治权的议会。人民代表大会本身将成为更纯粹的一个尊荣性、仪式性机构。

二、效率性人大的权力是有限的甚至很有限的。我国的现实状况决定,效率性人大需要逐渐发展成熟。效率性人大的权限可以通过修改宪法、宪法的阐释、本身自我克制来实现。自我克制意味着效率性人大在发挥其功能时,要重视和认真行使其实在拥有的权力,哪怕是极为有限和范围狭窄的,以减少和政体其他组成部分的冲突;效率性人大绝不是根本政治制度的人民代表大会制度或最高权力机构本身。本文还认为:效率性人大的有限权力是其获得独立性和机构化的一个前提。

三、为了良好发挥效率性人大的功能,它需获得独立性,为自己的行为负责任。一个拥有实际权力,担负实际责任的机构,最害怕被摧毁的是它的独立性,而不是说要求有多大的宪法权力。这是一个要很小心的问题。因为如果不小心地培育它的话,就会夭折,不是名字被改变,而是独立性被破坏。从独立性看专职人员的问题,这两件事情不能冲突,独立性不能因为专职而被冲破了。专职不是独立性问题,而是机构化问题。如果当专职人员是一个人仕途中的一个部分,对他的独立性是妨害的。现在的专职常委未必就增加了独立性。人员构成上为退休人员和兼职人员,这种情况不算大的遗憾。退休的人有时间,能够应付经常开会,独立性强。在美国,议员的组成高度集中在律师身上,占总数的百分之六、七十以上,但是并没有使他们实际发生的作用变得更坏。在英国,以前国王征税要经过议会同意这样一个前提。议会长期以来就是为一个征税问题开会,这个问题很关键,但未必需要议员专职和议会的机构化。如果同时还要立法和处理其他事情,这就需要专职议员,需要机构化,确确实实成长为一个能够做事的机构。所以要分成两个方面看,开始是一个独立的会议,后来才机构化——它确切地包括机构设置、人员、立法能力等等。从议会演进史来看,对我们而言,要考虑这些最实际的问题。保证效率性人大的独立性问题还包括是否省委书记兼任人大常委会主任,似乎可以认为书记的责任在于主持好党委会,党委是比效率性人大更重要的我国政体中的实权部分。党的领导机构可以仿效国家中央军事委员会的方式,整体拟制为人民代表大会的一个委员会如执政委员会。效率性人大的成员对议案的表决方式,不能是举手或按表决器的方式,当采取唱名公开表决,每个成员的投票要记录在案。

六、结语

当前中国关于党政关系和人民代表大会制度改革的某些见解,背离了政治法律科学的传统,其抽象概念演绎方式获得的结论,在实际中将引发制度冲突和不良后果。中国共产党的领导,是中国政体正常运转的根本机制。改进中国的政体,我们必须巩固、加强和完善党的领导而不是相反。中国共产党的性质不能依靠“党” 的概念演绎获得并据此加以改革,其领导机构更合适于同罗马共和国的元老院、英国当年的贵族院+国王进行类比,是当代中国政体正式的、最重要的组成部分,掌握统治实权,起效率性作用。中国政体的缺陷不是党的政治领导权或统治权,缺陷在于:同时损害地方自治和造成地方割据的行政中央集权制,破坏决策审议性的行政长官会议平衡体制。改革和完善党的领导方式和执政方式在于使党的机构如中央委员会成为独立、强大、审议性的决策机构,其权力行使方式根据强大的元老院的一般通例。效率性的人大可以也应当在政体中逐渐发挥实际作用,可分别同别的机构类比:欧洲议会(权限)、英国下院(起源)、香港立法会(由委任到直选的循序渐进),它保持机构的独立性,只拥有较小的权力。人民代表大会是中国政体中的尊荣部分,起礼仪性作用,但礼仪是政治制度,完全可以被阐释为根本性的政治制度。[17]人大代表人数和其中普通工农代表比例当大幅增加,会期还可缩短,并有一整套庄严的礼仪体现人大地位的尊崇。这是对中国宪法党的领导、人民当家作主原则的真实阐释,并运用了政治科学历经考验的原理而具有实质合理性。考虑到中国的历史传统、考虑到中国人民和国际社会固有的成见、考虑到我们成文宪法已有的规定,上述宪法阐释似乎需要伴随一系列的政治和法律拟制使之具有形式合法性和正当性。

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[1] 注意,政体或宪法包括政制和法治两个方面,本文谈论的完全是我国政制领域的问题,没有涉及法治领域,因此不包括对依法治国宪法原则的阐释。

[2]迈克尔·欧克肖特,《政治中的理性主义》张汝沦译,上海译文出版社,2003年。

[3]同上,第71页。

[4]同上,第72页。

[5]同上,第84页。必须指出的是,奥克肖特对马克思主义存有误解和偏见,马克思主义 “实事求是”、“具体问题具体分析”的核心方法论,继承而且发展了传统实践科学的精髓。

[6]夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问 --从“改革宪法”到“宪政宪法”》,载《中国社会科学》 2003年2期。

[7] [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1996,第16页。

[8]参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1996,第16-17页。

[9]参见[美] C.H. 麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2004,第45页。另外参见[英]詹姆斯 布赖恩:《神圣罗马帝国》,商务印书馆1998,第22章。

[10] 同上。

[11] 参考美国宪法阐释的情况。“每一时代的重要宪法问题都必须经由法律文件的‘解释’得出判决,但是这一判决又必须直面事实,满足这一时代的需要和目标。间而言之,‘根据法律’来决策的义务总是呈现出一种二律背反(antinomy)。最高法院必须通过援引一种尊严的连续感来保持其正当性和法治的理想,但是它还必须发现当前时代的主导要求和目标的某些成分”。参见[美]阿奇播尔德 考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006,第71页。

[12] 《休谟政治论文选》,张若衡译,商务印书馆1993,第158页。

[13]参见储建国《一党立宪:小康社会的治理体制》,公法评论网站www.gongfa.com首发。“在这种政治格局下,各地区、各部门形成了有实权的少数人集团,他们掌握着关键性的利益分配,权力可以随时指向他们所认为的大事。整个党的权力因此失去了明确的方向、范围和界限,它想控制大局,干预方方面面的事,但在干预过程中又显得信心不足,不知道自己究竟应该干预哪些事,是否能干预成功。”

[14] 需要另文祥加论述。

[15]袁曙宏:《党依法执政的重大理论和实践问题》,会议论文。

[16] 甚至,人大代表的产生,可以采用在所有具资格公民中抽签这种古老的最民主的办法。

[17] 人们的心态或视域影响着什么是根本政治制度的认知。我们知道,幕府时代日本的天皇,在当时日本社会内部成员的眼中,乃为根本的制度,是天经地义根本不成问题的。我们视域的狭窄和心灵的问题,导致人民代表大会制度是根本政治制度这一命题被怀疑。

 

本文原刊于中央党校《法政论丛》第一辑,现转载自http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=2227