张博树 制衡权力:司法独立与司法机构五院制

2020年07月08日 中国转型研究, 政制设计, 最新文章, 首页 ⁄ 共 11714字 ⁄ 字号
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制衡权力:司法独立与司法机构五院制

-----中国宪政改革可行性研究报告(分报告7)

 

张博树

 

 

司法领域是党专制的重灾区。未来宪政中国要成就真正的司法独立,建立正常的法治国家,使法律成为捍卫公民权利的盾牌,使司法体系成为公权力制衡体系中的有效组成部分,可谓任重道远。

 

党专制的重灾区   

 

中国现行司法系统主要由“人民法院”系统和“人民检察院”系统构成,再加上承担部分司法职能的公安系统,这就是人们常说的“公、检、法”。从制度设计上讲,“公、检、法”分立本来含有相互制衡之意,[1]但由于它们都须接受中共各级“政法委”的领导,这种制衡自然大打折扣。

历史地看,包括“公、检、法”在内的中国政法系统曾长期是毛式“阶级斗争”的工具,被认为是“无产阶级专政”的重要组成部分,既用来镇压“地富反坏右”,也是实施党内清洗的得力手段;改革开放以来,当政者不再把“阶级斗争”挂在嘴边了,但对“境内外敌对势力”的防范、对一切敢于批评共产党的“异议分子”的打击,却仍然是政法系统的重要任务。[2]对异议人士的判决完全代表统治者的意志,这里当然不可能有一丝一毫的司法独立。

至于反腐败,中共执政者主要通过自身的纪检系统进行,其“双规”之类做法常常带有法外施威的特点。更重要的是,靠当政者自身的力量反贪腐,用自己的左手去钳制自己的右手,历史上没有哪一个政权能够做到。司法对公权力的制约是党专制体制内的法律死角;[3]而在权力与非法利益结盟的场合,法律和国家强力又往往成为对付不满民众的凶残利器----这个荒诞的现实近年来越演越烈,由此也就不难解释,何以“维稳”成了当今中国的第一热门词汇,花在国内“安全”方面的钱竟然超过了国防开支。

司法不独立,权力无法驯服,正义无法彰显,民心无以抚平。

而若寻求真正的司法独立,必须从根本上改变现行的中共党专制体制,这是建设宪政中国无法回避的时代任务!

 

司法五院制:未来中国司法体制的基本构想

 

中国司法改革和司法制度重构包含着相互联系的这样两个目标:一是结束党专制,让法律重新成为捍卫基本人权、有效制约公权力的公民手中的武器;再一个是通过合理的制度设计,使司法体系和未来中国的立法体系、行政体系鼎足三分,实现公权力之间的有效互动和制衡。

为了实现这个目标,本报告特提出未来中国司法五院制建构的设想。这个五院制构想的基本内容是:

  • 创设宪法法院,以凸显宪法保障和违宪审查功能,为民主中国确立根本的宪法根基;
  • 改革普通法院,在司法独立的前提下改进或重构侦查机关、公诉机关和审判机关之

间的关系,强调程序司法、公正司法,改进对一般刑事案件、民事案件、商务案件和涉外案件的审理;

  • 创设行政法院劳动法院选务法院,凸显司法对公民权利的保障,包括民告官权

利、劳动权利、选举与被选举权利(在党专制体制下,这三个方面恰恰是权利被侵害最严重的领域)。

 

这个五院制构想,吸收了民主国家的某些成熟经验;[4]但从根本上说,它深深植根于未来中国建设一个法治国家的需要。

 

关于宪法法院

 

什么是宪法法院?简单说,宪法法院是专司违宪审查的机构。早在1787年美国费城制宪会议时,就有人提出最高法院应该有权解释宪法,有权宣布国会制定的与宪法相抵触的法律无效。[5]但美国的最高法院仍然是普通司法体系中的一部分,20世纪下半叶首先在欧洲发展起来的宪法法院,则是独立于普通司法体系的一个特别机构。有学者指出:二战后宪法法院被许多欧洲国家(比如德国、意大利、西班牙、葡萄牙等)采用,重要原因之一是这些国家“通常在此前受专制主义统治的压迫较深,人们普遍感到仅仅依靠普通法院法官来保障基本人权是远远不够的。对基本人权的严重侵害主要来自国家立法机关和行政机关,而这些国家的法官往往在强大专横的立法权或行政权面前软弱无力,有时甚至为恶法恶政竭诚效劳。当专制主义横行无忌时,宪法被抛在一边。宪法中所规定的基本权利遭到践踏,宪法中所设定的权力制约机制和法律程序对推行恶法恶政者毫无约束作用。因此,在摆脱专制主义统治后,人们首先想到的是如何使宪法在任何情况下都能得到行使国家权力机构的遵守,使基本人权得到有效保障。于是宪法法院及其违宪审查权便成为人权和法治的希望之所在。”[6]

正是基于同样理由,转型后的前苏东国家(如俄罗斯、匈牙利、保加利亚、罗马尼亚)、东亚国家(如韩国)、拉美一些转型国家(如秘鲁、智利)纷纷建立宪法法院,宪法法院制度成为被当今成熟民主国家和新兴民主国家广泛采用、且行之有效的宪政体制安排。

 

中国作为一个深受党专制体制之害的国家,更有建立宪法法院的必要。参考各国经验,本报告认为未来中国之宪法法院应承担下列基本职能:

  • 宪法解释职能。宪法法院拥有对宪法解释的最终权力,这一点应在未来中国的宪法

中明确规定。

  • 立法领域的违宪审查职能。对全国立法机关和省级立法机关制定的普通法律,宪法

法院有权做出该项立法是否合宪的裁决。换言之,对普通立法,立法解释权归立法者;但立法及其解释是否合宪的裁决权归宪法法院。

  • 行政及司法领域的司法审查职能。宪法法院对行政或司法机关与公民或公民组织之

间发生的政治性争议有权进行司法审查并做出裁决,这个规定主要是为了强化对公民和公民组织的宪法保护。[7]

  • 对涉嫌犯罪的国家级公务人员的审判职能。比如,假设总统涉嫌犯罪,则应由宪法

法院和最高法院组成联合审判庭,进行审理并做出判决。

  • 政府间冲突的调节和裁决职能。未来宪政中国的中央政府和地方政府之间、地方政

府与地方政府之间,均可能产生因法律理解、权限争持而发生的矛盾,甚至冲突,在这些场合,宪法法院有根据双轨共和制的宪政原则对冲突做出裁决的最终权力。

 

未来中国的宪法法院如何构成?大法官如何产生?本报告的建议是:宪法法院不同于其它法院,不设地方机构,只有国家宪法法院一家。宪法法院可由12名大法官组成,其产生方式是:总统提名4人,议会第一院和第三院各提名4人,由议会第二院批准,总统任命。[8]这样安排的好处是使宪法法院大法官行使职权时,相对超脱,尽可能游离于党派政治之外,而能秉公执法。[9]

关于宪法法院大法官的任期,一般认为不宜过短,任期过短不利于形成宪法法院必要的尊严,保持宪法理解及建立在这种理解基础上的释法及司法工作的连续性,也不利于形成法官这个特殊职业的职业保障。正是由于以上理由,美国最高法院的法官实行终身制,除非犯法或到退休年龄,不得随意解任。但任期过长也有缺点,那就是不利于新人接班,且容易形成司法领域中的特殊权势集团。目前,宪法法院法官的任期,法国是9年,不得连任;德国是12年,不得连任;韩国是6年,但可以连任。鉴于以上考虑并参照他国经验,本报告建议未来中国宪法法院大法官的任期为10年,不得连任。每5年由总统、议会第一院和第三院提名,更换12名大法官中的二分之一。这样,既可保证宪法法院工作的连续性,又不断有新鲜人选进入这个重要而高贵的机构之中,使其充满活力。

 

宪法法院对中国而言是个新生事物,希望它成为未来中国宪法、法治和公民权利的忠诚护卫者!

 

关于普通法院

 

未来司法五院制中的普通法院,将专司刑事、民事、商务、涉外案件的审理,其工作范围同今天的“人民法院”大体接近。[10]应该承认,改革开放30多年来,中国在民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、经济法、国际商贸、知识产权保护等立法和司法实践领域,已经取得不少进步。未来宪政中国将继承上述所有改革领域所取得的成果,并进一步完善之。当然,现行《中华人民共和国刑法》第105条必须废止。[11]民主中国不能允许专门用于镇压异见的专制恶法继续存在。

相应地,检察院作为公诉机关,在刑事案件的审理中,将继续其职能。现行法院和检察院之间相互制衡的制度安排,只要是合理的,都将予保留,同时应探索宪政条件下审判机关和检察机关新的合作和相互制约模式。

在未来宪政中国,公安机关作为社会治安的维护者仍有其存在的必要性。在刑事案件的审理中,公安机关仍可承担必要的侦查职能。国家安全机构维护民族国家利益的职能亦当保留。但用于监视、控制民间异议人士的秘密警察系统(国保)必须取缔。武警、特警等近年来发展、膨胀迅速的“国家强力组织”应该大大压缩,它们是专制执政者“维稳”需要的产物,也必将随着这个制度的终结而失去其存在的必要。

毫无疑问,所有传统的“公检法”机构都需在转型过程中完成其“去党化”的艰巨使命。未来宪政中国的“公检法”将不再有什么“政法委”,也不允许任何政党在其中活动,司法独立、审判独立、正义至上、公民权利至上将是司法机构恪守的最高职业准则。

 

组织机构方面,未来宪政中国之普通法院可实行最高法院、高级法院、初级法院三级系统,分别相应于中央、省、县(市)三级建制,初级法院可设派出机构,处理较为简单的基层案件。公诉机关的设置同此。案件审理仍实行二审终审制。

各级法院法官和各级检察院检察官的任职,均须经严格的职业资格认定。最高法院大法官和最高检察院检察官的产生,亦可采取由总统、议会第一院和议会第三院各提名三分之一的形式,经议会第二院批准,总统宣布任命。最高法院大法官和最高检察院检察官的任期,本报告建议为5年,连选可以连任。高级法院和初级法院法官的产生、高级检察院和初级检察院检察官的产生,可由司法部征求地方议会的意见后,由司法部任命。

 

关于行政法院、劳动法院、选务法院

 

这三个专业法院,对未来宪政中国,也将是新生事物。设立它们的根本初衷,是为了在官民关系、劳资关系、选举这三个特殊领域,用司法手段更有效地保障公民权利。

 

  • 行政法院

行政法院负责审理各类民告官的案件。早在上个世纪80年代末,中国已经有了行政诉

讼方面的专门立法----《中华人民共和国行政诉讼法》,该法规定了公民、法人或其他组织对8类具体行政行为不服可以向法院提起行政诉讼,包括:1,对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服;2,对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服;3,认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权;4,认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复;5,申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复;6,认为行政机关没有依法发给抚恤金;7,认为行政机关违法要求履行义务;8,认为行政机关侵犯其他人身权、财产权。[12]

这些条文应该说体现了对公民权利和合法利益的保护,但这项法律颁布以来的20多年,显然并没有得到有效的实行。不法官员侵害普通百姓权益、甚至鱼肉乡民的事屡屡发生,且有越演越烈之势。像“野蛮拆迁”这类公害在不少地方已经不是个别官员所为,而演变成了地方政权有组织的对公民的抢劫。这当然已经不是一部《行政诉讼法》所能解决的问题,必须通过制度的根本变革,才能从根子上铲除贪官酷吏产生的土壤。

中国是一个官本位传统极其顽固的国家。可以想象,即便是在民主化转型成功后,使民告官成为社会生活的常态、并在公正的前提下圆满完成诉讼和对违法行政行为的判决,仍然不是一件轻而易举的事情。正因为如此,未来的行政法院将担负光荣而又繁重的任务:它不但要处理大量案件,而且要通过自己的司法实践,在公民中播撒公平正义、在法律面前人人平等、官民平等的种子。

除民告官案件外,行政法院还可与立法部门合作,参与对官员重大渎职、过失或涉嫌犯罪的调查,并给出司法结论。

在组织机构上,本报告建议未来的行政法院内部设检察和审判两个部分,这意味着把现在隶属于行政系统的监察部门划归司法体系[13]对行政不作为或非法作为的独立的司法检察,将有助于公正的断案和判决,有利于更好地维护普通公民的权益,也有利于遏制贪腐,维护公权力的公信力。

行政法院亦可分为国家行政法院、省行政法院和县(市)行政法院三级,法官的产生、任期、职业保障制度同普通法院。

 

  • 劳动法院

劳动法院专司劳资争议裁决、保护劳资双方的合法权益、特别是保障普通劳动者的权利

和合法利益。

中国共产党在早期革命年代,曾高举“劳工神圣”的旗帜,用这个口号动员了千百万生活在社会底层的劳动者。然曾几何时,这个靠工农的支持打败政治对手的政党却在执政后走向了自己的反面,劳工不再“神圣”,他们只是专制意识形态的一面招牌而已。改革开放30多年来,中国经济获得高速增长,但中国所特有的“低工资、低人权优势”却广为诟病。各地揭露出的血汗工厂、黑砖窑、非法使用童工、因缺乏起码的劳动保护措施而导致职业病频发等等可谓触目惊心。生活在底层的农民工、城市贫民、流浪者鲜有有效的司法救济渠道。流水线上的工人、城市的出租车司机不允许建立自己的独立工会组织,只能任黑心老板、贪婪的出租车“公司”随意盘剥。

唯利是图是资本的不良本性,这一点全人类皆然;党专制则是造成中国改革年代劳资关系不正常、政府往往偏向资本一方的制度原因。[14]可以说,中国即便在终结共产党党专制体制、成功实现民主转型后,建立正常的劳资关系,用立法和司法手段保护劳资双方的合法权益,仍然是社会建设的重要任务。劳动法院应该在这方面发挥作用。

未来宪政中国的劳动法院除接受劳动者对雇主不法行为的控告、审理劳资纠纷方面的案件以外,还可充当劳工组织和雇主组织之间各类争议、谈判的协调者或仲裁者。

劳动法院亦可设国家劳动法院、省劳动法院、县(市)劳动法院三级。法官的产生方式、任期、职业保障同普通法院。

 

  • 选务法院

选务法院的设置吸取了巴西的经验。巴西的选举法院最早成立于1932年,目的是检查、遏制旧共和时期日益猖獗的选举舞弊行为。“今天的选举法院遍及各个行政层级,只要跟政党登记有关的各个领域都是选举法院的职权范围,如国会授权的当选人数、候选人的资格审查、计票的程序,甚至是地区治理的合宪审查等。自1985年以来,在规范巴西选举进程方面,选举法院扮演着日益活跃的重要角色。”[15]

今天的中国仍在忍受党专制背景下的假选举之苦;对我们的国民而言,还没有体验过真正的大选或地方选举为何物。但自1998年实行村民自治制度以来,各地“村官”选举中普遍存在的贿选现象却给我们敲了警钟。还是那句话:我们这个民族,民权不发达,却有着长久而浓厚的臣民传统,为官者善于弄巧、内斗,为民者往往见小利而忘大义。这些不良文化基因对转型后的中国仍会发生影响,它们将是未来中国选举中可能出现的“黑金政治”、“选举舞弊”之类丑行的最深厚的文化土壤。

 

正因为此,未来宪政中国的选务法院任重而道远:它要根据未来的《选举法》规范选民和参选人的行为;它要接受和选举有关的各种申诉,并做出裁决;它还要通过公正的、具有专业水准的司法实践培育民主中国的选举文化

在工作中,选务法院还将和独立的选举主持机构发生密切关系,二者应精诚合作,使各级、各类选举公开、公正、透明。

选务法院的组织结构、法官的产生、任期、职业保障等,应该和普通法院、行政法院、劳动法院同样安排。

 

这样一个专业化分工的司法五院制结构,相信能够促进未来中国的宪政化和法治化,并服务于公民权利的保障和提升。

 

司法机构与立法、行政机构之间的相互制衡

 

根据本报告提供的方案,司法与立法、行政三大系统间存在着既相互合作、又相互制衡的关系,且这种关系是多重的,目的就是为了让横向水平的公权力更合理、更有效的运转,防止因任何一个领域的专权而给公共事务造成损害。

 

  • 司法机构与立法机构间的相互制衡

这种制衡最明显的体现自然是宪法法院的违宪审查职能。议会作为立法机关拥有立法权

和立法解释权,但该项立法及其解释是否合宪,则是宪法法院说了算。另一方面,立法机关对司法机关并非全无反制力。这不但表现在立法机关在司法系统五院大法官的产生上有重要的提名权、批准权,而且议会也有权对不称职或犯有严重过失的法官提出弹劾。

 

  • 司法机构与行政机构间的相互制衡

体现这种制衡最明显的机制莫过于行政法院。未来宪政中国的行政法院应该是不法官僚

的克星,公民手中的盾牌。此外,宪法法院的司法审查既对司法机关,也对行政机关。劳动法院、选务法院在自己的职责范围内同样有对行政权力的监督职能。本报告前边还曾提到,

把审计、监察从行政系统中剥离出来,分属立法和司法系统掌控,也是为了更有效地制衡行政权力。行政权力掌握大量资源,是直接面向大众、又带有强制特征的公权力,最容易被腐蚀,所以对它的制约才显得尤其必要。

事实上,国会的监督权和司法的检察权都是冲着可能之不法行政行为而设的,在实践中,它们亦当相互配合。

至于行政机关的反制力,本报告一再强调,司法独立,不受行政干预,是各国的普遍经验。在这个意义上,不存在行政机构对司法机构的制衡。但总统对五院大法官有人事提名权和任命权,司法部有对地方(省、县或市)法官的任命权,则体现了行政机构对司法机构的某种制约。不过,这种制衡同时又受到立法权的牵制(总统提名大法官须经议会第二院同意才能任命,司法部任命地方法官亦须与地方议会协商),这种多重制约关系,应该有助于权力运行的合理化。

 

  • “司法能动”和“司法克制”

制度设计带有抽象性。司法实践的主体是人,无论是宪法法院法官判断立法、司法行为的合宪性,还是普通法院或其他专业法院法官在运用法律、审理案件过程中的司法作为,都有相当的主观能动空间,体现法官的价值倾向和公共政策倾向,并非机械办案。这个问题涉及所谓“司法能动”(或司法能动主义)与“司法克制”(或司法约束主义)之间的分野。按照某些学者的定义,“司法能动主义是指法官冒险超越狭隘的法律决定去影响公共政策的意愿。它是司法约束论的对立面。作为一种较为保守主义的原则,司法限制论认为,法官应当置政策意义和自己的价值观于不顾而仅仅去应用法律,包括援用宪法。这两个术语的发展都是与美国最高法院联系在一起的,但它们在目前这个司法政治化的年代有着更广泛的适用性。”[16]

本报告认为,在未来中国的大变革、大转型和转型完成后的民主巩固时期,时代需要我们的法官更多具有“司法能动主义”的精神,积极介入社会生活,以自己的司法实践影响公共政策,建立起与立法机关、行政机关、传媒和公民社会的有效互动。

 

律师与转型中国

 

律师在任何民主社会中都是重要的法律人群体。对转型中国而言,律师发挥的作用,具有格外重要的意义。所以在本报告的最后,我们还要就这个问题简单做些讨论。

自1980年中国恢复律师制度以来,律师队伍得到快速扩展。[17]进入新世纪后,随着中国自由民权运动的高涨,又出现了一个被称为“维权律师”的法律和知识人群体,他们除了从事一般商务性律师业务外,还用大量时间、经历投入公益法律服务,特别是为弱势群体、遭到官府迫害的维权人士、不被政府认可的宗教信仰者等提供法律支持。2003年围绕“孙志刚事件”而爆发的要求废除收容遣送制度的呼声和法律动议,是维权律师群体崛起的一个标志;[18]近年来在著名的山东临沂暴力计生案、河北三鹿集团“三氯氰胺”奶粉案等公共事件的维权斗争中,都可以看到维权律师活跃的身影。[19]

正是因为维权律师的行动不仅触动了官府脆弱的神经,而且客观上挑战了党专制体制的“红线”,尽管他们的所作所为如此阳光,如此富有建设性,仍然遭到了官府的残酷打压。这种打压2008年以来就在升级,而于今年上半年达到顶点。[20]

 

就当政者而言,这种残酷的打压行动,其实无异于自杀,因为当你把社会上一切良性的、温和的、建设性的反对力量都当作“敌对势力”予以绞杀时,势必在统治者自身走向极端化的同时,也把反对力量逼向极端化,从而堵塞了一切对话和良性互动的渠道、空间和可能,迫使社会走向“揭竿而起”的那一刻。这将是中国“突发性转型”的开始,也是现行制度彻底终结的开始!

当然,本报告作者不希望当政者愚蠢到这种地步。但是,民间的善良愿望不能代替统治者的选择。我们只能说,当统治者基于一党私利而不惜把整个国家、整个民族绑架时,它最终只能堕落为民族的罪人!

 

回到维权律师话题。虽然我们年轻的维权律师们目前正在经历严峻的考验,他们的生存空间和活动空间已经十分狭小,但这种情况不会持久。毕竟,争取更有尊严的生活和生命价值,来自人的社会本性和自然伦理本性。最近针对温州动车追尾造成的特大伤亡惨剧和官府处理这个事件中暴露的问题,公众、网友万炮齐轰,再次显示了中国人同样追求人性的尊严。[21]可以预言,在未来中国的转型中,维权律师将继续发挥他们的作用,成为中国自由民权运动的先锋和重要的行动力量。在转型后的民主中国,这个群体仍将会为中国的民主巩固做出贡献。

 

 

 

 

 

(作于2011年7月23日~31日,北京)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1]理论上讲,“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”(《中华人民共和国宪法》第3章第135条)在处理刑事案件时,公、检、法之间的具体制约关系是:“对刑事案件的侦查、拘留、预审,由公安机关负责;批准逮捕、提起公诉或决定免予起诉,由检察机关负责;对于公安机关的侦查活动是否合法,检察机关有权实施监督;公安机关对检查机关的决定有不同的意见,可以要求复议;刑事案件由检查机关提起公诉后,由审判机关进行审理;检查机关对于审判机关的判决或裁定有不同的意见,可以提出抗诉;对于法庭审理案件中是否有违法情形,检察机关有权实施监督;审判机关认为不应判刑的,可以要求检察院撤回起诉,或做出无罪判决”,等等。(参见朱光磊著《当代中国政府过程》,页188)

[2]这里特别需要一提的是公安部门“国保”系统对公民权利和公民人身安全的肆意侵犯。这个专门对付异议人士的秘密警察系统对基本人权的侵犯早已有之,却因为近年来对民间反对派、自由知识分子的残酷打压而变得更加臭名昭著。

[3]事实上,司法部门对省部级以上官员没有任何独立侦查、提起公诉和审判的可能;涉及高层党政官员的大案、要案,都是由中共中央纪律检查委员会定案后再移送司法机关处理的,在这些场合,司法机关不过是履行表面程序而已。

[4]比如,联邦德国的《基本法》规定:联邦德国设宪法法院(《基本法》第9章第93条);此外,“为一般法律事件、行政、财务、劳工、社会法律事件,联邦设立联邦最高法院、联邦行政法院、联邦财务法院、联邦劳工法院及联邦社会法院为最高之法院。”(《基本法》第9章第95条)宪法学者张千帆就此指出:“和美国相比,德国的法院系统具有分散化和专门化的显著特点。”“通过在横向实行司法管辖分工,这些法院对其本专业的法律积累了丰富的司法经验。”(见张千帆著《西方宪政体系》下册,页163)

[5]参见维尔《美国政治》,页212。

[6]诸葛慕群《中国需要什么样的政府》,页406。

[7]这个设计,参考了德国的经验。根据德《基本法》确定的原则,德国公民有权因自身权利受到公共权力之侵犯而提出违宪申诉。这很不同于法国(在法国,只有政府官员才有此项权利)。未来中国为了切实保障公民和公民组织的宪法权利,特别是宪法赋予的政治性权利,应该有宪法法院接受公民违宪申诉的制度性安排。但申诉范围应做出界定。在德国,自从允许公民提出宪政申诉以来,违宪申诉竟成时尚,申诉内容涉及人格、自由、个性、生命、财产、自由选择职业等众多领域,从1961年到1987年,联邦宪法法院共收到7万多件起诉,其中95%以上是宪政申诉,但绝大部分明显不具备法律理由,只有大约1%的申诉获得宪法法院的审理。(参见张千帆《西方宪政体系》下册,页167~168)未来中国宪法或相关法律应规定:宪法法院保障公民的违宪申诉权,但主要处理、裁决公共权力对公民或公民组织的政治性侵害;至于政府行政部门对公民的一般性侵害,则由各级行政法院审理。

[8]美国最高法院的法官是由总统提名,经参议院批准后再由总统任命。法国宪法法院包括9名成员,共和国总统、国民议会议长和参议院议长各任命其中的三分之一。联邦德国宪法法院拥有16名法官,议会两院各推出8名。

[9]也可能有读者提出这样的困惑:非民选产生的宪法法院或最高法院的法官怎么可以决定民选议会的立法是否合宪呢?这不是本末倒置么?这的确是一个西方宪政史上一直存在的争议。对此,诸葛慕群给出这样的解释:“违宪审查权是一种特殊的审宪权,此种权力在地位上应当高于立法权、行政权和司法权。它是对立法权、行政权和司法权的一种制约性权力。违宪审查在法治国家权力体系中的特殊地位是由宪法的性质本身决定的。严格意义上的宪法应当是全体国民共同意志的表现。它既是国民实现其基本人权的保障书,也是政府实现其为民服务宗旨的根本依据。宪法的创制在严格意义上的现代法治国家中必须经全民公决程序,广义上的制宪权在理论和实践上都应当属于全体国民。宪法的实施必然要求行使违宪审查权。违宪审查权同司法权的根本区别源于宪法和一般法律的区别,司法权是同立法权和行政权相对而言的,同一般法律相联系。违宪审查权则是同制宪权相对而言的,同宪法相联系。制宪权和违宪审查权属于单独的权力系列,它们在地位上高于立法权、司法权和行政权系列。立法权、司法权、行政权均源于国民的制宪权。国民在宪法中设置违宪审查权和行使违宪审查权的机构,这是国民的自决意志的体现。经全民公决的宪法所设置的违宪审查制在创设方面是民主主义的产物,而不是民主主义的对立物。”(见诸葛慕群《中国需要什么样的政府》,页374)

[10]目前最高人民法院设行政审判厅,而在未来宪政中国,行政案件的审理由各级行政法院进行。至于最高人民法院接受军事法院和海事法院上诉案件的规定,在未来宪政中国,则可保留。

[11]这个刑法第105条的内容涉及所谓“危害国家安全罪”,分“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度”和“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度”两种“罪名”,实际上是两条棍子,用来打击那些敢于批评共产党和一党专政体制的异议人士。几十年来,因“颠覆罪”和“煽动颠覆罪”被判刑的异议人士不可胜数。

[12]见《中华人民共和国行政诉讼法》第2章第11条。

[13]目前的中华人民共和国监察部隶属于国务院,它实际上和中共中央纪律检察委员会是两块牌子,一套班子。

[14]地方官员出于“政绩”需要,往往热衷于“招商引资”,对投资方自然礼遇有加,而对资本盘剥劳工常常视而不见。于是就出现了一个令人啼笑皆非的现象:自称用“马克思主义”立国的政权,却不敢面对随处可见的、活生生的“剩余价值被剥削”的现实,而宁愿用“和谐”口号来粉饰这个千疮百孔的社会!

[15]见阿尔蒙德等著《当代比较政治学:世界视野》,页591。

[16]见黑格等著《比较政府与政治导论》,页308。

[17]1949年中共建政后,律师行业即被纳入统一的国家政法体系中,成为国家干部编制中的一部分,到50年代末则干脆被取缔。1980年第5届人大常委会通过《中华人民共和国律师暂行条例》,律师制度开始恢复。据司法部公布的数字,1979年中国只有律师212人,到2008年底,中国已有职业律师近16万人。(参见李凡著《当代中国的自由民权运动》,世界与中国研究所2011年印制,页177)

[18]2003年5月,俞江、滕彪、许志永等三名法学博士就广州打工青年孙志刚因未办理暂住证被扭送派出所、后来在医院离奇死亡的事件,向全国人大常委会递交建议书,认为现行的对城市流浪乞讨人员的收容遣送办法中有限制公民人身自由的规定,应予改变或撤销。这个建议得到一些学者的响应、支持。一个月后,国务院公布新的流浪乞讨人员救助管理办法,原来的收容遣送制度被废止。这个成功案例鼓舞了年轻的中国法律人,遂成为维权运动和维权律师群体兴起的一个标志。

[19]山东临沂的案子起因于当地政府暴力推行计划生育,采取强制结扎、强制堕胎甚至打人、抓人的办法,激起民愤。官府还抓了调查此事的盲人律师陈光诚,对外封锁真实信息。众多来自北京的维权律师参与了对这个案件的调查,并与当地官府发生冲突。这是2005年到2007年期间发生的事情。三鹿奶粉事件发生于2008年,在媒体曝光“三氯氰胺”毒奶粉事件后,以公盟为代表的北京维权律师群体迅速发起成立志愿律师服务团,在全国建立起支援网络,接受毒奶粉受害者家属的委托,调查取证,提起赔偿诉讼,为他们讨回公道。全国100多名维权律师先后参与了此案的调查、诉讼,显示了正在成长中的中国公民社会的力量。但也正因为此,维权律师群体引起了当权者中保守势力的惊恐。

[20]对维权律师的打压手段无所不用其极,从恐吓、不让通过年检、吊销律师职业资格,直到今年上半年大批维权律师“被失踪”,有的甚至遭受皮肉之苦。这当然与当政者对“茉莉花革命”的极度恐惧有关,但对维权律师、自由知识分子大动干戈、拳脚相加,这在文革结束后,还是罕见的,堪称新世纪的红色恐怖。

[21]2011年7月23日,两列“和谐号”动车在温州附近发生追尾撞车,至少40人毙命,近200人受伤,成为中国高速铁路不长的历史上最重大、最惨痛的事故。但官方在处理如此重大的事故过程中,却避重就轻,隐瞒消息,宣传部门甚至勒令媒体淡化事件报道,引起公众强烈不满。

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